Zákon o realitním zprostředkování

Zákon o realitním zprostředkování

Josef Kříž

Jakub Porod

Jiří Horník

Vzor citace:

KŘÍŽ, J., POROD, J., HORNÍK, J. Zákon o realitním zprostředkování. Komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2022, 212 s.

Autoři jednotlivých částí komentáře:

JUDr. Josef Kříž – § 1 (ve spoluautorství), § 2 (ve spoluautorství), § 3, § 5, § 6, § 7, § 8, § 9, § 10, § 16, § 19 (ve spoluautorství), § 20, § 21, § 22, § 23, § 24, § 25, § 26, § 27

Mgr. Jakub Porod – § 4, § 11, § 12, § 13, § 14, § 15, § 17, § 18

JUDr. Jiří Horník, LLM. – § 1 (ve spoluautorství), § 2 (ve spoluautorství), § 19 (ve spoluautorství)

Právní stav publikace je ke dni 1. 4. 2022.

© JUDr. Josef Kříž, Mgr. Jakub Porod, JUDr. Jiří Horník, LLM. 2022

ISBN 978-80-7676-376-0 (brož.)

ISBN 978-80-7676-377-7 (e-pub)

ISBN 978-80-7676-378-4 (mobi)

www.wolterskluwer.cz

Seznam použitých zkratek[1]

Právní zkratky

Důvodová zpráva

znamená důvodovou zprávu k zákonu č. 39/2020 Sb., o realitním zprostředkování a o změně souvisejících zákonů (zákon o realitním zprostředkování)

kontrolní řád

zákon č. 255/2012 Sb., o kontrole (kontrolní řád)

Listina

usnesení předsednictva České národní rady č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod jako součásti ústavního pořádku České republiky

nařízení eIDAS

nařízení Evropského parlamentu a Rady ze dne 23. červenec 2014 o elektronické identifikaci a službách vytvářejících důvěru pro elektronické transakce na vnitřním trhu a o zrušení směrnice 1999/93/ES

Návrh 2017

původní návrh zákona, který byl v letech 2016 a 2017 projednáván vládou, Čj. OVA 1090/16, dostupný zde: https://apps.odok.cz/veklep-detail?pid=KORNA99EGASI

obč. zák. / občanský zákoník

zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník

přestupkový zákon

zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich

s. ř. s. / soudní řád správní

zákon č. 150/2002 Sb., soudní řád správní

spr. řád / správní řád

zákon č. 500/2004 Sb., správní řád

tr. zákoník / trestní zákoník

zákon č. 40/2009 Sb., trestní zákoník

Věcný záměr

věcný záměr zákona o realitním zprostředkování, který byl schválen vládou usnesením ze dne 18. ledna 2016 č. 20

z. o. k. / zákon o obchodních korporacích

zákon č. 90/2012 Sb., o obchodních společnostech a družstvech (zákon o obchodních korporacích)

zák. o bankách

zákon č. 21/1992 Sb., o bankách

zák. o evidenci skutečných majitelů

zákon č. 37/2021 Sb., o evidenci skutečných majitelů

zák. o pojišťovnictví

zákon č. 277/2009 Sb., o pojišťovnictví

zák. o realitním zprostředkování

zákon č. 39/2020 Sb., o realitním zprostředkování a o změně souvisejících zákonů (zákon o realitním zprostředkování)

zák. o živnostenských úřadech

zákon č. 570/1991 Sb., o živnostenských úřadech

živnostenský zákon

zákon č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon)

Ostatní zkratky

MS

Městský soud

NS

Nejvyšší soud

NSS

Nejvyšší správní soud

OS

Okresní soud

ÚS

Ústavní soud

[1]  Není-li dále uvedeno jinak, jsou všechny předpisy v textu citovány ve znění pozdějších předpisů.

Úvod

Zákon o realitním zprostředkování, přes svou stručnost, byl připravován relativně dlouhou dobu. Impulz k přijetí zákona o realitním zprostředkování vznikl na půdě Hospodářského výboru Poslanecké sněmovny Parlamentu České republiky v roce 2011. Z dohledatelných dokumentů lze dovodit, že práce mohly začít již v průběhu roku 2014. Věcný záměr byl pak schválen vládou v roce 2016. Ministerstvo pro místní rozvoj v roce 2017 předložilo první návrh zákona, který nikdy nebyl schválen. Stávající zákon, předložený v roce 2019, vstoupil v účinnost až 3. 3. 2020.

Předkladatel identifikoval následující základní problémové okruhy, pro které bylo podle jeho názoru nutné přistoupit k přijetí zákona: a) chybějící pravidla pro výkon činnosti realitních zprostředkovatelů, jejich nízká či zcela chybějící odborná kvalifikace, nízká konkurenceschopnost v rámci evropského trhu, b) neúčinná ochrana práv spotřebitelů a nedostatečný dozor nad realitními zprostředkovateli, c) chybějící definice rozsahu poskytovaných služeb a některých podstatných náležitostí smlouvy o realitním zprostředkování, d) nedůvěra spotřebitelů v realitní služby a nízká prestiž realitních zprostředkovatelů. Do jaké míry jsou tyto problémy skutečné a zda se je podaří zákonem minimalizovat, je na posouzení někoho jiného; ani jedno právníkům nepřísluší hodnotit. Z našeho čistě osobního (neprávního) pohledu – úplně přesvědčeni ani o jedné otázce nejsme. Pro naše shrnutí samotného normativního obsahu zákona viz komentář k § 1.

Každý čtenář si v průběhu seznamování s touto publikací určitě všimne našeho kritického postoje k legislativní úrovni zákona. To byl problém, se kterým jsme se museli při tvorbě tohoto komentáře téměř u každého ustanovení potýkat a na který musíme i v tomto úvodu upozornit. Zákon skutečně nepatří ke kvalitním legislativním textům. Objasnění zákona přitom ve většině případů nepomáhá ani důvodová zpráva. Ani během dlouhých devíti let tvorby zákona se tedy nepodařilo vytvořit zákon, který by nebyl plný nejasností a nedomyšleností.

Ke komentování zákona jsme přistoupili akademicky, abychom primárně odpovídali na koncepční a teoretické otázky. Vždy je ale doplněna implikace těchto teoretických konceptů do praktické roviny. V komentáři je tak obsaženo několik smyšlených příkladů (veškeré firmy a jména jsou zcela vymyšlená), na kterých demonstrujeme, jak různý možný výklad dopadá na konkrétní situace. Tyto situace mají přitom podle našeho přesvědčení reálný základ v tom smyslu, že mohou při aplikaci zákona nastat.

Nelze přitom vyloučit, že určité aspekty zákona se řeší v praxi jinak, než jak podáváme v tomto komentáři. Snažili jsme se tedy spíše předložit výklad jednotlivých ustanovení zákona tak, jak je podle nás správné jej vykládat, resp. jak lze předpokládat, že jej budou vykládat soudy. Je také třeba opět dodat, že nesprávný výklad zákona se nestává správným pouze jeho opakovanou (nesprávnou) aplikací. Zavedená praxe (tzv. market standard) tak nemusí být nutně vždy v souladu se zákonem. Ve spoustě otázek jsme navíc zaujali první výkladový názor, tedy otevřeli odbornou diskuzi na dané téma. Budeme velmi rádi, pokud v těchto otázkách hozenou pomyslnou rukavici kolegové zvednou a budou odpovídajícím způsobem oponovat či jinak reagovat.

Publikace je svým zaměřením určena právníkům, kteří se budou setkávat s touto právní úpravou, ať již na straně realitních zprostředkovatelů či zájemců, a to samozřejmě nejen advokátům (a koncipientům), ale i podnikovým právníkům či soudcům. Doufáme tedy, že si tato publikace najde své čtenáře a že pro ně bude vítanou pomůckou při aplikaci a studiu stávající úpravy.

V Praze květen 2022

Kolektiv autorů

ZÁKON O REALITNÍM ZPROSTŘEDKOVÁNÍ A O ZMĚNĚ SOUVISEJÍCÍCH ZÁKONŮ (ZÁKON O REALITNÍM ZPROSTŘEDKOVÁNÍ)

zákon č. 39/2020 Sb., ze dne 19. prosince 2019

ve znění:

zák. č. 190/2020 Sb., zák. č. 527/2020 Sb. a zák. č. 249/2021 Sb.

Parlament se usnesl na tomto zákoně České republiky:

ČÁST PRVNÍ
REALITNÍ ZPROSTŘEDKOVÁNÍ

§ 1
Předmět úpravy

Tento zákon upravuje některé podmínky poskytování realitního zprostředkování a některá práva a povinnosti s tím související.

Přehled výkladu:

1. Předmět úpravy

2. Realitní trh a realitní obchody

3. Klíčové aspekty zákona o realitním zprostředkování

4. Typologie smluv o realitním zprostředkování

5. Problematické aspekty zákona o realitním zprostředkování

K § 1

I. Předmět úpravy

Předmětem úpravy zákona o realitním zprostředkování je (i) stanovit některé veřejnoprávní povinnosti realitních zprostředkovatelů a (ii) upravit některá závazková práva a povinnosti mezi realitním zprostředkovatelem a zájemcem. V obou případech (jak uvádí i samotné znění § 1) jde skutečně pouze o částečnou úpravu, nikoliv komplexní zákon.

Z hlediska veřejnoprávních povinností zůstává pro realitní zprostředkovatele primárním předpisem živnostenský zákon. Ustanovením § 24 zák. o realitním zprostředkování pouze došlo k novelizaci živnostenského zákona, a to ve vztahu k realitnímu zprostředkování ve dvou směrech. Za prvé byla zavedena nová vázaná živnost [srov. § 19 písm. b) ve spojení s § 23 živnostenského zákona a především přílohu č. 2 živnostenského zákona] nazvaná jako „Realitní zprostředkování“. Za druhé byla tato živnost zařazena mezi živnosti, u kterých musí podnikatel zajistit jejich výkon pouze fyzickými osobami splňujícími požadavky odborné způsobilosti, které jsou stanoveny v příloze č. 5 a § 46 živnostenského zákona (srov. § 7 odst. 6 ve spojení s přílohou č. 5 živnostenského zákona). V § 25 zák. o realitním zprostředkování se stanovují přechodná pravidla.

Z pohledu úpravy závazků mezi realitním zprostředkovatelem a zájemcem je pak klíčové, že smlouva o realitním zprostředkování je zvláštní typ smlouvy o zprostředkování. Smlouva o zprostředkování je přitom vymezena jako smlouva, kterou se zprostředkovatel zavazuje, že zájemci zprostředkuje uzavření určité smlouvy s třetí osobou, a zájemce se zavazuje zaplatit zprostředkovateli provizi (§ 2445 obč. zák.). Za smlouvu o realitním zprostředkování je tak třeba považovat každou smlouvu o zprostředkování, která splňuje tyto dva znaky [srov. definici obsaženou v § 2 písm. c) zák. o realitním zprostředkování]: (i) stranou je realitní zprostředkovatel [viz definici obsaženou v § 2 písm. b) zák. o realitním zprostředkování], a (ii) předmětem zprostředkování je realitní smlouva [viz definici obsaženou v § 2 písm. d) zák. o realitním zprostředkování].

Z pohledu práv a povinností mezi realitním zprostředkovatelem a zájemcem tedy zůstává klíčovou právní úprava v občanském zákoníku, tj. především obecná úprava smlouvy o zprostředkování (§ 2445 a násl. obč. zák.) a v případě, kdy je zájemce spotřebitelem (§ 419 obč. zák.), se použijí i obecná ustanovení o spotřebitelských smlouvách obsažená v § 1810 až 1819 obč. zák. V § 9 až 19 zák. o realitním zprostředkování tak zákon upravuje pouze některé dílčí aspekty týkající se závazkových práv – práva a povinnosti mezi realitním zprostředkovatelem a zájemcem, včetně některých ustanoveních omezujících obsah nebo způsob uzavření smlouvy o realitním zprostředkování.

Zákon o realitním zprostředkování dále upravuje:

1. omezení ve vztahu k uzavírání a zprostředkování smluv o úschově (§ 4 zák. o realitním zprostředkování),

2. podmínky bezúhonnosti realitního zprostředkovatele a dalších osob, které mají vůči realitnímu zprostředkovateli definovaný právní vztah (§ 5 a § 6, § 20 až 22 zák. o realitním zprostředkování), a

3. povinné pojištění realitního zprostředkovatele (§ 7 a § 8, § 20 až 22 zák. o realitním zprostředkování).

II. Realitní trh a realitní obchody

Důvodová zpráva často při vysvětlení účelu zákona pracuje s pojmy „realitní trh“ a „realitní obchod“. Cílem zákona o realitním zprostředkování je tak podle uvedených dokumentů ochrana účastníka realitního obchodu (zejména spotřebitele) realizovaného za účasti realitního zprostředkovatele. Návrh zákona se dále podle ní „zaměřuje na základní problémové aspekty zprostředkovatelské činnosti na realitním trhu“.

Obdobné vysvětlení je obsaženo také ve Věcném záměru: „Živnostenský zákon vymezuje řadu regulovaných profesí, u nichž je vstup do podnikání podmíněn odborným vzděláním, případně odpovídající praxí v daném či příbuzném oboru. U řady těchto profesí regulovaných živnostenským zákonem, se kterými se spotřebitelé běžně dostávají do styku, však nedochází k operacím s tak velkým objemem peněžních prostředků, jako je tomu právě v realitách. Vzhledem k povaze zboží a služeb, které jsou na realitním trhu obchodovány, spotřebitelé mnohdy v rámci těchto transakcí přesouvají své celoživotní úspory či podstatnou část svého majetku“ (Věcný záměr, s. 8).

Podle našeho názoru je tak nutné zákon o realitním zprostředkování vykládat především tak, že celý zákon má regulovat činnost zprostředkovatelů na realitním trhu (při realitních obchodech). Tento pojem je tak pro nás základním výkladovým vodítkem při interpretaci některých nejasností plynoucích ze zákona.

Co je však realitním trhem, resp. realitními obchody? To již z Důvodové zprávy ani Věcného záměru neplyne. V obou dokumentech se s těmito pojmy pracuje v jejich obecném chápání.

Podle našeho názoru přitom určitě nelze definovat realitní obchody jako jakékoliv obchody týkající se nemovitostí. Pod takto široké chápání by totiž spadaly jak převody vlastnického práva k nemovitostem (především na základě kupních smluv) (tzv. asset deals), tak převody korporací, které byly založeny výlučně za účelem držení konkrétní nemovitosti (tzv. share deals), nájem těchto nemovitostí, ale i např. výstavba, správa (údržba), případně poskytování bankovního financování zajištěné nemovitostmi, ale i např. obchody v rámci cestovního ruchu (tj. zejména provoz hotelů a jiných ubytovacích zařízení), zajišťování zdravotních služeb (ubytování v léčebných zařízeních) nebo zemědělské obchody (pacht zemědělských pozemků). V obchodních vztazích pak mohou být v některých případech považovány za realitní obchody např. i obchody s obytnými loděmi (hausbóty) či obytnými auty či přívěsy. Takto obecnou definici realitních obchodů je tak nutné podle našeho názoru pro účely výkladu zákona odmítnout.

Z Věcného záměru i Důvodové zprávy vyplývá, že realitními obchody zákonodárce rozuměl především obchody, při nichž dochází k převodu vlastnického práva k nemovité věci, případně k převodům družstevního podílu v bytovém družstvu, které je obecně chápáno jako ekonomická obdoba koupě bytu, neboť s družstevním podílem v bytovém družstvu může být spojeno právo nájmu družstevního bytu nebo právo na uzavření smlouvy o nájmu k družstevnímu bytu (§ 727 ve spojení s § 729 a § 733 z. o. k.).

Dále se ve Věcném záměru odkazuje na vymezení realitní činnosti podle prováděcího nařízení k živnostenskému zákonu, kde se jí rozumí zprostředkování nákupu, prodeje a pronájmu nemovitostí, bytů a nebytových prostor. Srov. bod 58 přílohy č. 4 nařízení vlády č. 278/2008 Sb., o obsahových náplních jednotlivých živností: „Nákup nemovitostí za účelem jejich dalšího prodeje, prodej nemovitostí, zprostředkování nákupu, prodeje a pronájmu nemovitostí, bytů a nebytových prostor. Správa a základní údržba nemovitostí pro třetí osoby, zejména administrativní zajištění řádného provozu nemovitostí, domovnická činnost, úklid bytů i nebytových prostor, čištění interiérů a exteriérů budov, čištění oken, úklid chodníků a podobně. Obsahem činnosti není krátkodobé ubytování osob v ubytovacích zařízeních, v rodinných domech, bytových domech a stavbách pro rodinnou rekreaci. Obsahem činnosti dále není čištění exteriérů budov vodní párou, pískem a podobně, opravy a údržba nemovitostí vyžadující řemeslnou zručnost nebo zvláštní odbornou kvalifikaci (například opravy výtahů, zednické, obkladačské, pokrývačské, instalatérské, elektroinstalatérské práce, chemické čištění koberců a textilií).“ Tedy kromě výše uvedených převodů také pronájem nemovité věci.

Věcný záměr dále ve svém popisu věcného řešení uvádí, že „realitním zprostředkováním se rozumí zprostředkovatelská činnost zprostředkovatele, jejímž účelem je úplatné zprostředkování uzavření: (i) smlouvy o převodu nemovitosti, popř. smlouvy o smlouvě budoucí o převodu nemovitostí, nebo (ii) smlouvy o převodu družstevního podílu, s nímž je spojeno právo nájmu k nemovitosti či právo na uzavření nájemní smlouvy k nemovitosti, popř. smlouvy o smlouvě budoucí o převodu takového družstevního podílu, nebo (iii) nájemní či podnájemní smlouvy k nemovitosti, popř. smlouvy o smlouvě budoucí nájemní či podnájemní.“ (Věcný záměr, s. 112).

Z definice realitní smlouvy tak vyplývá, že realitními obchody zákonodárce rozuměl obchody týkající se výlučně úplatného nabytí (spolu)vlastnického práva k nemovité věci nebo úplatného nabytí práva k jejímu užívání (resp. k užívání celé nemovité věci nebo její části, typicky bytu či nebytového prostoru), tj. v praxi půjde především o koupi nebo nájem nemovité věci. Podle těchto dvou hlavních skupin obchodů jsou navíc i obvykle děleny služby týkající se služeb realitních makléřů nebo realitních serverů (viz např. webové stránky provozované dceřinou společností Asociace realitních kanceláří České republiky: https://www.realitybezrizik.org/). Tyto dva nejčastější druhy obchodů pak podle našeho názoru zákonodárce považuje za typické realitní obchody, přičemž za první druh považuje i koupi podílu v bytovém družstvu a za druhý podnájem ze strany nájemce (což je však jen zvláštní druh nájemní smlouvy).

Do jaké míry se určitý obchod podobá (např. směna nebo darování nemovitostí) či vzdaluje (zástava nemovitostí) uvedeným dvěma typům obchodů, pak podle naše názoru lze argumentovat při posuzování, zda jde o realitní obchod, resp. zda jeho zprostředkování je realitním zprostředkováním.

III. Klíčové aspekty zákona o realitním zprostředkování

Pokud bychom měli shrnout, které zásadní povinnosti či omezení zákon o realitním zprostředkování zavedl, tak lze podle našeho názoru uvést následující:

1. Realitní zprostředkování jako vázaná živnost

Realitní zprostředkování je od účinnosti zákona, tj. od 3. 3. 2020, uvedeno jako jedna z vázaných živností (srov. přílohu č. 2 živnostenského zákona). Vázané živnosti jsou živnostmi ohlašovacími, tj. živnostenské oprávnění vzniká zásadně dnem ohlášení. Podnikatel, který chce získat živnostenské oprávnění na vázanou živnost, musí splnit zvláštní podmínku provozování této živnosti (§ 7 živnostenského zákona), kterou je odborná způsobilost uvedená v příloze č. 2 živnostenského zákona [§ 19 písm. b) živnostenského zákona]. Fyzické osoby musí tuto odbornou způsobilost splňovat samy nebo mohou provozovat živnost prostřednictvím odpovědného zástupce [§ 11 odst. 4 písm. a) živnostenského zákona]. Právnické osoby musí vždy ustanovit odpovědného zástupce, u kterého prokážou splnění odborné způsobilosti [§ 11 odst. 4 písm. b) živnostenského zákona]. Pro realitní zprostředkovatele je tedy nově vyžadována odborná způsobilost – v zásadě se tedy vyžaduje buď magisterský vysokoškolský titul v oblasti práva, ekonomie nebo stavebnictví, nebo praxe doplněná jiným vzděláním.

Realitní zprostředkování je dále živností podle § 7 odst. 6 živnostenského zákona. Tyto živnosti tak musí být fakticky vykonávány (tj. ve vztahu k zákazníkům musí danou službu či zboží fakticky poskytovat) pouze fyzickými osobami, které splňují požadavky uvedené v příloze č. 5 živnostenského zákona. Z pohledu živnostenského zákona je zcela nerozhodné, zda daná osoba je členem statutárního orgánu podnikatele (právnické osoby), zaměstnancem, spolupracujícím podnikatelem (tzv. OSVČ) či nemá s podnikatelem žádný smluvní vztah – pokud fakticky poskytuje služby spadající do obsahu dané živnosti, musí splňovat požadavky podle přílohy č. 5 živnostenského zákona. Vedle toho musí podnikatel vést evidenci o těchto osobách a uchovávat kopie dokladů prokazujících jejich odbornou způsobilost minimálně 3 roky ode dne ukončení výkonu činností těmito osobami.

2. Povinné pojištění realitních zprostředkovatelů

Ustanovení § 7 odst. 1 zák. o realitním zprostředkování zavádí pro každého realitního zprostředkovatele povinné pojištění povinnosti nahradit zájemci újmu způsobenou výkonem realitního zprostředkování. Podle § 7 odst. 1 a 2 zák. o realitním zprostředkování má realitní zprostředkovatel povinnost být po celou dobu výkonu své činnosti pojištěn pro případ povinnosti nahradit zájemci újmu způsobenou výkonem realitního zprostředkování (§ 2861 obč. zák.) alespoň v rozsahu stanoveném § 7 odst. 1 a 2 zák. o realitním zprostředkování, tj. příslušná pojistná smlouva musí splňovat všechny tyto parametry: (i) limit pojistného plnění (srov. § 2813, § 2814 a § 2865 obč. zák.) musí být sjednán realitním zprostředkovatelem ve výši nejméně 1 750 000 Kč na jednu pojistnou událost (v určitých případech 875 000 Kč – srov. § 7 odst. 5 zák. o realitním zprostředkování), (ii) limit pojistného plnění (srov. § 2813, § 2814 a § 2865 obč. zák.) musí být sjednán realitním zprostředkovatelem ve výši nejméně 3 500 000 Kč pro případ souběhu více pojistných událostí v jednom roce (v určitých případech 1 750 000 Kč – srov. § 7 odst. 5 zák. o realitním zprostředkování); (iii) pojistná smlouva musí být uzavřena s pojistitelem, který je podle zákona o pojišťovnictví oprávněn provozovat toto pojištění na území České republiky; a (iv) spoluúčast realitního zprostředkovatele (srov. § 2815 obč. zák.) nesmí překročit 5 000 Kč ani 1 % z výše pojistného plnění (což je z povahy věci splněno i tím, že žádná spoluúčast není sjednána).

Povinnost být pojištěn podle § 7 odst. 1 zák. o realitním zprostředkování trvá po celou dobu výkonu činnosti realitního zprostředkování. Podle našeho názoru tedy tato povinnost vzniká okamžikem, kdy realitní zprostředkovatel začne reálně vykonávat danou činnost (tj. zatím neuzavírá žádné smlouvy o realitním zprostředkování). Doklad o získání pojištění není podmínkou pro vznik živnostenského oprávnění. Samotné získání příslušného povolení, tj. živnostenského oprávnění na vázanou živnost „realitní zprostředkování“ (viz komentář k § 24), není pro vznik této povinnosti relevantní. Jinými slovy, pokud určitá osoba získá toto povolení, ale činnost realitního zprostředkovatele fakticky neprovozuje, nemusí být pojištěna podle § 7 odst. 1 zák. o realitním zprostředkování. To samé platí, pokud určitá osoba přestane fakticky provozovat činnost realitního zprostředkovatele. V ten okamžik (do zrušení živnostenského oprávnění, zániku dané osoby nebo znovuzahájení dané činnosti) přestává být povinná být pojištěná podle § 7 odst. 1 zák. o realitním zprostředkování.

Podle § 7 odst. 4 zák. o realitním zprostředkování má realitní zprostředkovatel povinnost: a) předložit Ministerstvu pro místní rozvoj smlouvu o pojištění, a to v originále (tj. stejnopis nebo úředně ověřenou kopii), přičemž tuto povinnost musí splnit do 10 pracovních dnů ode dne jejího uzavření; b) předložit Ministerstvu pro místní rozvoj dodatek ke smlouvě o pojištění, pokud má vliv na změnu limitu pojistného plnění nebo výše sjednané spoluúčasti (tj. vliv na parametry, které musí daná smlouva splňovat podle § 7 odst. 1 a 2 zák. o realitním zprostředkování), a to v originále (tj. stejnopis nebo úředně ověřenou kopii), přičemž tuto povinnost musí splnit do 10 pracovních dnů ode dne jeho uzavření, a c) informovat Ministerstvo pro místní rozvoj o výpovědi smlouvy o pojištění nebo odstoupení od smlouvy o pojištění, resp. o jakémkoliv jiném ukončení dané smlouvy, přičemž tuto povinnost musí splnit do 10 pracovních dnů ode dne, kdy danému právnímu jednání došlo. Vedle toho však platí, že zájemce, tj. osoba, která uzavřela s realitním zprostředkovatelem smlouvu o realitním zprostředkování [viz komentář k § 2 písm. c)], má právo vyžádat si předložení pojistky potvrzují uzavření pojistné smlouvy podle § 7 odst. 1 zák. o realitním zprostředkování.

Zákon o realitním zprostředkování dále stanoví, že porušení jakékoliv povinnosti ve vztahu k povinnému pojištění realitních zprostředkovatelů je přestupkem a je možné uložit za něj pokutu. Kontrolní působnost náleží Ministerstvu pro místní rozvoj.

3. Bezúhonnost realitních zprostředkovatelů a spolupracujících osob

Samotný zákon o realitním zprostředkování v § 5 odst. 1 odkazuje na směrnici Evropského parlamentu a Rady (EU) 2015/849 ze dne 20. 5. 2015 o předcházení využívání finančního systému k praní peněz nebo financování terorismu, o změně nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 648/2012 a o zrušení směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/60/ES a směrnice Komise 2006/70/ES. Z pohledu této směrnice je totiž realitní zprostředkovatel ve vztahu ke zprostředkování nájemních smluv povinnou osobou pouze, pokud zprostředkovává nájemní smlouvy, podle kterých má být placen měsíční nájem alespoň ve výši 10 000 EUR [viz také § 2 odst. 1 písm. d) bod 2 zák. č. 253/2008 Sb., o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu].

Ve vztahu k bezúhonnosti povinných osob přitom výše uvedená směrnice stanovuje v čl. 47 odst. 3, že členské státy musí přijmout „opatření, která by zabránila odsouzeným pachatelům relevantních trestných činů nebo jejich společníkům zastávat řídící funkci v povinných osobách uvedených v čl. 2 odst. 1 bodě 3 písm. a), b) a d) nebo být jejich skutečnými majiteli“.

Zákonodárce tyto povinnosti podle našeho názoru splnil, když povinnost bezúhonnosti vztáhl na veškeré realitní zprostředkovatele, resp. na (i) realitní zprostředkovatele (ii) fyzické osoby, které jsou členy statutárních orgánů realitního zprostředkovatele, zástupce členů statutárních orgánů realitního zprostředkovatele nebo osobami v obdobném postavení a (iii) skutečného majitele realitního zprostředkovatele (§ 5 odst. 2 zák. o realitním zprostředkování).

Samotná podmínka bezúhonnosti vyplývá již z § 6 odst. 1 písm. b) živnostenského zákona. Zatímco ale § 6 odst. 2 živnostenského zákona stanoví, že za bezúhonnou se „nepovažuje osoba, která byla pravomocně odsouzena pro trestný čin spáchaný úmyslně, jestliže byl tento trestný čin spáchán v souvislosti s podnikáním, anebo s předmětem podnikání, o který žádá nebo který ohlašuje, pokud se na ni nehledí, jako by nebyla odsouzena“, v § 5 odst. 1 zák. o realitním zprostředkování se za bezúhonnou „nepovažuje osoba, která byla pravomocně odsouzena pro trestný čin spáchaný úmyslně, nebo pro trestný čin spáchaný z nedbalosti v souvislosti s poskytováním realitního zprostředkování, pokud se na ni nehledí, jako by nebyla odsouzena“. Obecná podmínka bezúhonnosti je podle živnostenského zákona vyloučena pouze tehdy, pokud určitá osoba spáchala (i) úmyslný trestný čin a zároveň (ii) v souvislosti s podnikáním, anebo s předmětem podnikání, o který žádá nebo který ohlašuje. Podmínka bezúhonnosti v zákoně je přísnější, protože její splnění je vyloučeno vždy, když určitá osoba spáchala (i) jakýkoliv úmyslný trestný čin nebo (ii) nedbalostní trestný čin v souvislosti s poskytováním realitního zprostředkování. Je však sporné, zda takové vymezení bezúhonnosti je ústavně konformní, a to především z pohledu čl. 26 Listiny.

Obecní živnostenské úřady mají oprávnění kontrolovat dodržování povinnosti realitních zprostředkovatelů ve vztahu k bezúhonnosti. Samotnou bezúhonnost realitního zprostředkovatele a osob podle § 5 odst. 2 zák. o realitním zprostředkování realitní zprostředkovatel nemusí prokazovat pro získání živnostenského oprávnění, neboť při ohlašování živnosti se zkoumá pouze bezúhonnost realitního zprostředkovatele a odpovědného zástupce (§ 11 živnostenského zákona) a navíc pouze bezúhonnost ve smyslu § 6 živnostenského zákona (srov. § 46 a § 47 živnostenského zákona). Samotné porušení povinnosti prokázat bezúhonnost příslušných osob není přestupkem, a to ani dané fyzické osoby ani realitního zprostředkovatele (viz § 21odst. 1 zák. o realitním zprostředkování). Dokonce není ani přestupkem, pokud realitní zprostředkovatel nezajistí, že fyzická osoba uvedená v § 5 odst. 2 zák. o realitním zprostředkování je bezúhonnou, případně tuto osobu neodvolá podle § 5 odst. 4 nebo 5 zák. o realitním zprostředkování (viz § 21 odst. 1 zák. o realitním zprostředkování). Jediným dopadem nesplnění těchto předpokladů je zrušení živnostenského oprávnění podle § 20 odst. 4 zák. o realitním zprostředkování.

4. Omezení ve vztahu k úschovám

Podle § 4 zák. o realitním zprostředkování platí následující omezení ve vztahu k úschovám nabízeným, poskytovaným nebo zprostředkovávaným realitním zprostředkovatelem: (i) v rámci zprostředkovávané záležitosti není realitní zprostředkovatel oprávněn nabízet úschovu za účelem zajištění plnění z realitní smlouvy, (ii) v rámci zprostředkovávané záležitosti je realitní zprostředkovatel oprávněn poskytovat úschovu za účelem zajištění plnění z realitní smlouvy pouze, pokud jsou splněny veškeré podmínky podle § 4 odst. 2 až 5 zák. o realitním zprostředkování.

Příslušnost ve vztahu ke kontrole povinností podle § 4 zák. o realitním zprostředkování mají obecní živnostenské úřady. Porušení jakékoliv povinností podle § 4 zák. o realitním zprostředkování je přestupkem.

5. Omezení ve vztahu ke smlouvám o realitním zprostředkování

Podle § 9 až 19 zák. o realitním zprostředkování platí následující klíčová omezení týkající se smluv o realitním zprostředkování:

1. smlouva o realitním zprostředkování vyžaduje písemnou formu (§ 9 odst. 2 zák. o realitním zprostředkování),

2. smlouva o realitním zprostředkování zásadně musí obsahovat (A) označení předmětu převodu, nebo předmětu užívání nebo požívání, (B) výši kupní ceny, nájemného nebo jiné úplaty, popřípadě způsob jejich určení, je-li realitní smlouva úplatná, a (C) výši provize, nebo způsob jejího určení (§ 10 zák. o realitním zprostředkování),

3. ve smlouvě o realitním zprostředkování nelze uložit zájemci, který je spotřebitelem, povinnost uzavřít realitní smlouvu nebo smlouvu o uzavření budoucí realitní smlouvy (§ 14 zák. o realitním zprostředkování), a zároveň smlouva o realitním zprostředkování nesmí být obsažena ve stejné listině jako realitní smlouva (§ 15 zák. o realitním zprostředkování). Jinými slovy, zájemce (spotřebitel) nemůže být vůči realitnímu zprostředkovateli povinen uzavřít realitní smlouvu, tj. nemůže být povinen platit smluvní pokutu za porušení této povinnosti, a to ani pokud je označeno jako „nevratná záloha“ nebo „blokační či rezervační depozit“, a to ani ve formě trojstranné rezervační smlouvy;

4. ke splnění nebo zajištění splnění dluhu vyplývajícího ze smlouvy o realitním zprostředkování uzavřené mezi realitním zprostředkovatelem a zájemcem, který je spotřebitelem, nelze použít směnku nebo šek (§ 16 zák. o realitním zprostředkování).

Zákon o realitním zprostředkování dále obsahuje (i) zvláštní úpravu informačních povinností realitního zprostředkovatele vůči zájemci (§ 11 a § 12 zák. o realitním zprostředkování), (ii) zvláštní úpravu práva na provizi (§ 19 zák. o realitním zprostředkování), (iii) pravidla pro výhradní realitní zastoupení (§ 17 zák. o realitním zprostředkování) a (iv) omezení pro výpovědní dobu ve smlouvě o realitním zprostředkování uzavřené se spotřebitelem na dobu neurčitou (§ 18 zák. o realitním zprostředkování).

IV. Typologie smluv o realitním zprostředkování

Podle našeho názoru je vhodné pro výklad zákona si nejdříve představit základní typy smluv o realitním zprostředkování, protože na tomto rozdělení teprve lze pochopit, proč některá ustanovení nelze aplikovat na veškeré smlouvy o realitním zprostředkování (blíže viz komentář k § 10). Při určitém zjednodušení lze tak podle našeho názoru rozdělit z hlediska obsahu smlouvy o realitním zprostředkování na tyto základní (typové) druhy:

1. smlouva o realitním zprostředkování na prodej nemovité věci s prodávajícím

Obsahem takové smlouvy je povinnost realitního zprostředkovatele za úplatu zprostředkovat uzavření kupní smlouvy mezi zájemcem jako prodávajícím a třetí osobou jako kupujícím. Zájemce tak má v takovém případě zájem prodat určitou nemovitou věc a uzavírá s realitním zprostředkovatelem smlouvu za účelem zprostředkování takového prodeje. Zájemce je tak zásadně vlastníkem nemovité věci. Nepřímým předmětem zprostředkovávané realitní smlouvy je tak nemovitá věc známá v okamžiku uzavření smlouvy o realitním zprostředkování.

2. smlouva o realitním zprostředkování na nájem (části) nemovité věci s pronajímatelem

Obsahem takové smlouvy je povinnost realitního zprostředkovatele za úplatu zprostředkovávat uzavření nájemní smlouvy mezi zájemcem jako pronajímatelem a třetí osobou jako nájemcem. Zájemce tak má v takovém případě zájem pronajmout určitou nemovitou věc a uzavírá s realitním zprostředkovatelem smlouvu za účelem zprostředkování uzavření takové nájemní smlouvy. Zájemce tak zásadně je vlastníkem nemovité věci. Nepřímým předmětem zprostředkovávané realitní smlouvy je tak konkrétní nemovitá věc (její část) známá v okamžiku uzavření smlouvy o realitním zprostředkování.

3. dvoustranná a trojstranná rezervační smlouva

Za dvoustranné rezervační smlouvy lze označit smlouvy, které uzavře realitní zprostředkovatel s (novým) zájemcem v návaznosti na již uzavřenou smlouvu o realitním zprostředkování s jiným (původním) zájemcem [typicky smlouvy o realitním zprostředkování uvedené pod body a) a b) výše].

Za trojstranné rezervační smlouvy označujeme smlouvy, které uzavře realitní zprostředkovatel s (novým) zájemcem v návaznosti na již uzavřenou smlouvu o realitním zprostředkování s jiným (původním) zájemcem [typicky smlouvy o realitním zprostředkování uvedené pod body a) a b) výše]. S tím rozdílem, že navíc kombinují na jedné straně smlouvu o smlouvě budoucí (mezi původním zájemcem a novým zájemcem) a smlouvu o realitním zprostředkování (mezi realitním zprostředkovatelem a novým zájemcem).

Obsahem takové smlouvy je v obou případech povinnost realitního zprostředkovatele za úplatu zprostředkovat uzavření realitní smlouvy mezi zájemcem jako kupujícím či nájemcem a třetí osobou (zájemcem podle přechozí smlouvy o realitním zprostředkování) jako prodávajícím či pronajímatelem. Nový zájemce tak není vlastníkem nemovité věci, ale naopak má zájem stát se vlastníkem či nájemcem určité nemovité věci. Nepřímým předmětem potenciální realitní smlouvy je i v tomto případě nemovitá věc (její část) známá v okamžiku uzavření smlouvy o realitním zprostředkování.

4. smlouva o realitním zprostředkování na koupi nemovité věci s kupujícím

Obsahem takové smlouvy je povinnost realitního zprostředkovatele za úplatu zprostředkovat uzavření kupní smlouvy mezi zájemcem jako kupujícím a třetí osobou jako prodávajícím. Zájemce tak má v takovém případě zájem koupit nemovitou věc, kterou z povahy věci nezná a má pouze obecnou představu, jaké musí splňovat parametry, a uzavírá s realitním zprostředkovatelem smlouvu za účelem primárně nalezení takové nemovité věci a pokud je nabízena ke koupi i zprostředkování takové koupě. Zájemce tak není vlastníkem nemovité věci (která potenciálně má být nepřímým předmětem realitní smlouvy), ale naopak má zájem stát se jejím vlastníkem. Nepřímým předmětem zprostředkovávané realitní smlouvy je v tomto případě nemovitá věc neznámá v okamžiku uzavření smlouvy o realitním zprostředkování.

5. smlouva o realitním zprostředkování na nájem (části) nemovité věci s nájemcem

Obsahem takové smlouvy je povinnost realitního zprostředkovatele za úplatu zprostředkovat uzavření nájemní smlouvy mezi zájemcem jako nájemcem a třetí osobou jako pronajímatelem. Zájemce tak má v takovém případě zájem být nájemcem nemovité věci nebo její části, kterou z povahy věci nezná a má pouze obecnou představu, jaké musí splňovat parametry, a uzavírá s realitním zprostředkovatelem smlouvu za účelem primárně nalezení takové nemovité věci a pokud je (jako celek nebo její část) nabízena k nájmu i zprostředkování takového nájmu. Zájemce tak není vlastníkem nemovité věci (která potenciálně má být nepřímým předmětem realitní smlouvy), ale naopak má zájem stát se jejím nájemcem. Nepřímým předmětem zprostředkovávané realitní smlouvy je v tomto případě nemovitá věc neznámá v okamžiku uzavření smlouvy o realitním zprostředkování. Obsahem povinností realitního zprostředkovatele v takovémto případě je přitom vyhledávání.

Samozřejmě určitá smlouva může být považována za smlouvu o realitním zprostředkování mimo tyto kategorie (zprostředkování bezúplatných realitních smluv, zprostředkování koupě konkrétní nemovité věci atd.), ale podle našeho názoru výše uvedené typy představují nejtypičtější druhy smluv o realitním zprostředkování, které jsou uzavírány.

Vedle toho si lze z pohledu realitního zprostředkovatele představit i dělení na (i) odvážnou smlouvu o realitním zprostředkování a (ii) nikoliv odvážnou smlouvu o realitním zprostředkování, tj. kdy realitnímu zprostředkovateli vzniká právo na odměnu bez ohledu na jeho úspěšnost při samotném realitním zprostředkování.

Smlouva o realitním zprostředkování totiž není podle našeho názoru z definice smlouvou odvážnou pro realitního zprostředkovatele v tom smyslu, že nemusí být jeho provize vázána pouze na uzavření realitní smlouvy ze strany zájemce a třetí osoby. Ačkoliv právo na provizi zásadně vzniká až uzavřením realitní smlouvy (§ 19 odst. 1 zák. o realitním zprostředkování), mohou strany zcela jistě ujednat, že ke vzniku dojde i bez ohledu na uzavření realitní smlouvy (srov. § 19 odst. 2 zák. o realitním zprostředkování).

Máme tedy za to, že smlouva, kdy realitní zprostředkovatel nemá povinnost vyhledat třetí osobu (tj. má pouze povinnost vyhledávat třetí osobu) a/nebo má právo na provizi bez ohledu na úspěšnost hledání třetí osoby, je smlouvou o realitním zprostředkování, a uvedené ujednání o provizi je zásadně platným ujednáním. Přiznáváme však, že tento výklad je velmi sporný; jde však podle nás i s ohledem na ústavní pořádek o jediný možný správný výklad (blíže viz komentář k § 2).

V. Problematické aspekty zákona o realitním zprostředkování

Výklad komentovaného zákona je problematický z pohledu jeho nízké legislativní úrovně. Základním nedostatkem jsou samotné obecné definice, se kterými zákon pracuje (viz podrobný komentář ke každé z nich v § 2). To se následně samozřejmě projevuje v celém zákoně.

Za nedostatek, který může mít největší praktický dopad, považujeme nejasnost ve vztahu ke smlouvám, které lze označit jako rezervační smlouvy, tj. smlouvy, které uzavře realitní zprostředkovatel se zájemcem (typicky potenciálním nájemcem či kupujícím) v návaznosti na již uzavřenou smlouvu o realitním zprostředkování s jiným zájemcem (typicky potenciálním pronajímatelem či prodávajícím). Ze zákona o realitním zprostředkování a Důvodové zprávy lze vyčíst, že právě regulace těchto smluv, a to především v návaznosti na praxi a navazující judikaturu ve vztahu ke smluvním pokutám za porušení povinnosti uzavřít zprostředkovávanou smlouvu (označovanou různě, např. jako „nevratná záloha“ nebo „blokační či rezervační depozit“) byla jedním z hlavních důvodů přijetí zákona. Ve výsledku pak zákon lze určitě vykládat i tak, že se na dané smlouvy vůbec nevztahuje.

Za další problémy lze označit např. (i) nejasnosti, co je vlastně zakázáno ve vztahu k úschovám (viz komentář k § 4), (ii) spornou ústavní konformitu vymezení bezúhonnosti (viz komentář k § 5), (iii) celou nejasnou úpravu provize (viz komentář k § 19), včetně toho zda lze sjednat nikoliv odvážnou smlouvu o realitním zprostředkování (viz výše a komentář k § 2), (iv) nejasnosti k vymezení informačních povinností realitního zprostředkovatele (viz komentář k § 11 a § 12), a (v) prakticky celý § 13 zák. o realitním zprostředkování.

Jinými slovy, zákon o realitním zprostředkování (resp. jeho adresáti) by si zasloužil podstatnou novelizaci.

Související ustanovení:

§ 2 – vymezení některých pojmů

Související předpisy:

§ 1810 až 1819, § 2445 obč. zák., – § 23 a § 46 živnostenského zákona

§ 2
Vymezení některých pojmů

Pro účely tohoto zákona se rozumí

a) realitním zprostředkováním činnost, jejímž účelem je zprostředkovat uzavření realitní smlouvy,

b) realitním zprostředkovatelem ten, kdo jako podnikatel poskytuje realitní zprostředkování,

c) smlouvou o realitním zprostředkování smlouva o zprostředkování, kterou se realitní zprostředkovatel zavazuje, že zájemci zprostředkuje uzavření realitní smlouvy,

d) realitní smlouvou smlouva o nabytí

1. vlastnického práva k nemovité věci, nebo

2. práva, jež obsahuje nebo s nímž je spojeno oprávnění užívat nebo požívat nemovitou věc, byt nebo nebytový prostor, ledaže se jedná o ubytování.

Přehled výkladu:

K písm. d)

K písm. d) bod 1

1. Nepřímý předmět smlouvy (nemovitá věc)

2. Nepřímý předmět smlouvy (podíl v obchodní korporaci)

3. Přímý předmět smlouvy (nabytí vlastnického práva k nemovité věci)

4. Zvláštní případy smluv o nabytí vlastnického práva (vypořádání manželství, spoluvlastnictví, smlouvy mezi společníkem a obchodní korporací, smlouvy mezi zakladatelem a svěřenským správcem)

5. Zvláštní případy smluv o nabytí vlastnického práva (zástavní smlouvy a smlouvy o zřízení jiného věcného práva)

6. Zvláštní případy smluv o nabytí vlastnického práva (spoluvlastnictví)

7. Zvláštní případy smluv o nabytí vlastnického práva (nabytí obchodního závodu nebo samostatné organizační složky)

K písm. d) bod 2

1. Přímý předmět smlouvy (nabytí práva užívat nebo požívat nemovitou věc nebo její část)

2. Přímý předmět smlouvy (nabytí práva, se kterým je spojeno právo užívat nebo požívat nemovitou věc nebo její část)

3. Nepřímý předmět smlouvy (nemovitá věc nebo její část)

4. Výjimka z působnosti (smlouvy o ubytování)

5. Smlouva o smlouvě budoucí

6. Trojstranné rezervační smlouvy

7. Shrnutí definice

K písm. a)

K písm. b)

1. Obecně

2. Realitní zprostředkovatel jako podnikatel

3. Realitní zprostředkovatel jako subdodavatel jiného realitního zprostředkovatele

K písm. c)

1. Definice

2. Strany smlouvy o realitním zprostředkování

3. Vztah § 2 písm. c) a § 3 odst. 1 zák. o realitním zprostředkování

4. Zprostředkování uzavření realitní smlouvy ke konkrétní nemovité věci konkrétní třetí osoby

5. Dvoustranné rezervační smlouvy

6. Odvážnost smlouvy jako její znak

7. Shrnutí definice

K § 2

Komentované ustanovení pro účely tohoto zákona definuje čtyři základní pojmy. Prvně definuje realitní zprostředkování jako „činnost, jejímž účelem je zprostředkovat uzavření realitní smlouvy“ [písmeno a)]. Dále realitní zprostředkovatele jako osoby, které v rámci své podnikatelské činnosti poskytují realitní zprostředkování [písmeno b)]. Smlouva o realitním zprostředkování je definována jako „smlouva o zprostředkování, kterou se realitní zprostředkovatel zavazuje, že zájemci zprostředkuje uzavření realitní smlouvy“ [písmeno c)]. Z uvedeného je zřejmé, že klíčovým pojmem celého zákona je definice realitní smlouvy [písmeno d)]. Prostřednictvím ní je totiž definována jak samotná smlouva o realitním zprostředkování, tak realitní zprostředkování a realitní zprostředkovatel, a proto i tak bude veden samotný výklad viz níže.

K písm. d)

Realitní smlouvu zákon o realitním zprostředkování v písmenu d) vymezuje prostřednictvím dvou definic. Obě tyto definice mají společný znak v tom smyslu, že realitní smlouva je vždy smlouvou. Smlouvu lze podle našeho přesvědčení definovat jako vícestranné právní jednání (shodně viz Melzer In: Melzer, Tégl a kol., 2014, s. 485; třebaže Melzer v rámci vícestranných právních jednání odlišuje smlouvy od (i) společných právních jednání, a (ii) usnesení, tento detail však není pro účely definice realitní smlouvy zásadní). Lze dále argumentovat, že smlouvou se rozumí pouze vícestranné právní jednání, kterým „projevují strany vůli zřídit mezi sebou závazek a řídit se obsahem smlouvy“ (§ 1724 odst. 1 obč. zák.; srov. např. Hulmák In: Hulmák a kol., 2014, s. 16), nicméně z důvodů uvedených níže v komentáři k tomuto ustanovení je pro účely definice realitní smlouvy tento výkladový spor poměrně nedůležitý. Definici realitní smlouvy totiž budou naplňovat právě vícestranná právní jednání ve smyslu § 1724 odst. 1 obč. zák., tj. tzv. závazkové smlouvy.

Se skutečností, že určitá smlouva naplňuje definici realitní smlouvy ve smyslu zákona, nespojuje zákon žádné důsledky pro samotnou realitní smlouvu (tj. nestanoví např. její povinnou formu ani neobsahuje žádná omezující či podpůrná ustanovení). Naplnění této definice má význam pouze pro posouzení, zda jiná smlouva je smlouvou o realitním zprostředkování, resp. zda určitá činnost je realitním zprostředkování a určitá osoba realitním zprostředkovatelem.

K písm. d) bod 1

I. Nepřímý předmět smlouvy (nemovitá věc)

Za realitní smlouvu se podle komentovaného písmena d) bod 1 pokládá smlouvu o nabytí vlastnického práva k nemovité věci, tj. nepřímým předmětem smlouvy tak musí být nemovitá věc (srov. § 498 ve spojení s § 505 až 509 obč. zák.). Nemovitými věcmi jsou (i) pozemky, (ii) podzemní stavby se samostatným účelovým určením, (iii) věcná práva k nemovitým věcem, (iv) práva, která za nemovité věci prohlásí zákon (tj. právo stavby) a (v) věc, která není součástí pozemku, nelze-li takovou věc přenést z místa na místo bez porušení její podstaty, tj. včetně dočasných staveb (srov. § 506 odst. 1 obč. zák.), některých liniových staveb (§ 509 obč. zák.), bytových jednotek (srov. § 1159 obč. zák.) a staveb spojených se zemí pevným základem, které podle předchozí právní úpravy nebyly součástí pozemku a jejichž vlastník je odlišný od osoby vlastnící pozemek (srov. § 3055 obč. zák.).

Pokud je nepřímým předmětem smlouvy movitá věc, nejedná se o realitní smlouvu podle komentovaného písmena d) bod 1.

II. Nepřímý předmět smlouvy (podíl v obchodní korporaci)

Z hlediska praktických dopadů považujeme za vhodné upozornit na to, že movitou věcí je podíl v obchodní korporaci, a to i pokud daná obchodní korporace vlastní nemovité věci, třeba i z podstatné části (např. jde o účelově založenou společnost, která ve svém majetku má prakticky pouze jednu či více nemovitých věcí, a veškerý její účel je držet danou nemovitou věc, popř. zajistit výstavbu a nájem této nemovité věci). Smlouva, kterou (resp. na základě které) se nabývá vlastnické právo k tomuto podílu, tedy není realitní smlouvou podle komentovaného písmena d) bod 1 a zprostředkování uzavření takové smlouvy není realitním zprostředkováním.

Příklad:

Pan J. V. a D. C. uzavřou smlouvu o koupi podílu ve společnosti MPLUS REAL ESTATE s.r.o., jejíž majetek tvoří převážně nemovité věci v obci Česká Lípa (tzv. nemovitostní projektová společnost), na základě které pan D. C. nabude vlastnické právo ke 100% podílu v této společnosti (se kterým není spojeno právo užívat tyto nemovité věci). Společnost ČL Agents s.r.o. přitom před uzavřením této smlouvy uzavřela s J. V. smlouvu, kterou se zavázala zprostředkovat uzavření smlouvy, kterou pan J. V. prodá 100% podíl ve společnosti MPLUS REAL ESTATE s.r.o.

Smlouva mezi J. V. a D. C. není realitní smlouvou. Pokud ČL Agents s.r.o. zprostředkovala pro pana J. V. uzavření této smlouvy, nejednala jako realitní zprostředkovatel, a případná smlouva o zprostředkování není smlouvou o realitním zprostředkování.

Smlouva, na základě které se má nabýt podíl v obchodní korporaci, však může být považována za určitých podmínek za realitní smlouvu podle písmena d) bod 2 komentovaného ustanovení, jak vysvětlujeme v komentáři níže.

III. Přímý předmět smlouvy (nabytí vlastnického práva k nemovité věci)

Realitní smlouvou ve smyslu komentovaného ustanovení není jakákoliv smlouva týkající se nemovité věci, ale pouze smlouva, kterou se nabývá vlastnické právo k této nemovité věci. Účel této formulace rozvádí Důvodová zpráva k zákonu o realitním zprostředkování tím, že daná formulace „je zobecněním pro smlouvy specifikované v § 2055 – 2188 obč. zák., tedy pro smlouvy, na základě kterých dochází k převedení vlastnictví věci do vlastnictví jiného (smlouva darovací, kupní, směnná).“ Z Důvodové zprávy je tak zřejmé, že záměrem zákonodárce bylo, aby do definice realitní smlouvy spadaly zejména kupní, darovací a směnné smlouvy, jejichž nepřímým předmětem je nemovitá věc. Samotná formulace je přitom poměrně nepřesná. Lze totiž argumentovat jak tím, že např. kupní smlouvou se žádné vlastnické právo nenabývá (blíže viz Kříž, 2016, s. 202), tak tím, že u nemovitých věcí zapsaných ve veřejném seznamu se vlastnické právo nenabývá pouze smlouvou, ale až zápisem vlastnictví do takového seznamu (srov. § 1105 obč. zák.). Při čistě jazykovém výkladu by tak za realitní smlouvu bylo možné považovat pouze smlouvu o nabytí vlastnického práva k nemovité věci nezapsané ve veřejném seznamu. Z Důvodové zprávy a účelu zákona o realitním zprostředkování (viz výše) je však zřejmé, že jde o pouhou nepřesnost, nikoliv záměr (naopak záměrem bylo regulovat především zprostředkování těchto smluv). Za realitní smlouvu ve smyslu komentovaného písmena d) bod 1 lze tak považovat podle našeho přesvědčení všechny závazkové smlouvy obsahující povinnost umožnit určité osobě nabýt vlastnické právo k nemovité věci (ať již zapsané ve veřejném seznamu či nikoliv).

Mezi tyto smlouvy lze tak zařadit především kupní, darovací nebo směnné smlouvy, pokud je jejich nepřímým předmětem nemovitá věc. Realitní smlouvou ale bude bezpochyby i jiná závazková smlouva, pokud bude naplňovat uvedenou podmínku, tj. splnění povinnosti z této smlouvy bude vyžadovat převod vlastnického práva k nemovité věci mezi dvěma osobami. Podle našeho názoru přitom obecně platí, že k umožnění nabytí vlastnického práva k nemovité věci se může zavázat i osoba, která není a nebude vlastníkem dané věci (za realitní smlouvu bychom tak považovali i smlouvu, kterou se A zaváže B, že mu umožní nabýt vlastnické právo k nemovité věci ve vlastnictví C).

IV. Zvláštní případy smluv o nabytí vlastnického práva (vypořádání manželství, spoluvlastnictví, smlouvy mezi společníkem a obchodní korporací, smlouvy mezi zakladatelem a svěřenským správcem)

Za realitní smlouvy by vzhledem k uvedené obecné definici bylo teoreticky možné považovat i smlouvy, kterými se převádí vlastnické právo za účelem vypořádání již existujících právních poměrů (např. vypořádání spoluvlastnictví nebo společného jmění manželů). Stejně tak lze (opět vzhledem k obecnosti definice) za realitní smlouvy považovat smlouvy uzavřené mezi společníkem (zakladatelem, upisovatelem) a obchodní korporací, kterou se daná osoba zavazuje umožnit obchodní společnosti nabýt vlastnické právo k nemovité věci jako předmět vkladu (tj. za účelem plnění vkladové povinnosti) nebo příplatku mimo základní kapitál, eventuálně obecně smlouvy mezi členem (zakladatelem) a právnickou osobou, popř. smlouvy mezi zakladatelem a svěřenským správcem. Nemovité věci, resp. převod vlastnického práv k nim, mohou být dále předmětem smluv uzavíraných v rámci dědění. Třebaže veškeré tyto smlouvy mohou naplňovat uvedenou podmínku, podle našeho názoru zcela jistě nebylo záměrem zákonodárce regulovat zprostředkování jejich uzavírání. V těchto případech totiž v zásadě nebude koho přesvědčovat k uzavření realitní smlouvy. Čistě formálně však definici realitní smlouvy naplňují – jejich zprostředkování v režimu zákona tak není zcela vyloučeno.

V případě smlouvy o převodu vlastnického práva k nemovité věci, kterou se plní povinnost ze závazku zřízeného jinou smlouvou (tj. zejména smlouva, kterou se převádí vlastnické právo k nemovité věci na základě předchozí kupní smlouvy v případech, kdy zřízení závazku a jeho splnění nespadá v jeden okamžik, jak je obvyklé) nebude z povahy věci pro zprostředkování prostor, když by zprostředkovatel mohl pouze působit na třetí osobu, aby splnila svou povinnost vůči zájemci; opět aplikace zákona však není vyloučena.

V. Zvláštní případy smluv o nabytí vlastnického práva (zástavní smlouvy a smlouvy o zřízení jiného věcného práva)

Tím, že zákon o realitním zprostředkování uvádí, že realitní smlouvou je smlouva, kterou se nabývá vlastnické právo k nemovité věci, dovozujeme, že bylo záměrem, aby se za realitní smlouvy podle komentovaného písmena d) bod 1 nepovažovaly smlouvy, kterou se zřizuje jiné věcné právo k nemovité věci (např. zástavní). Dalo by se totiž dovodit, že právě např. zástavní smlouva k pozemku je také realitní smlouvou, protože v důsledku jejího uzavření zástavní věřitel nabude zástavní právo k pozemku, které se považuje za nemovitou věc (§ 498 odst. 1 obč. zák.). Zástavní věřitel navíc může za určitých podmínek nabýt vlastnické právo k nemovité věci. Stejně tak může určitá osoba nabýt již existující zástavní právo k pozemku (jako nemovitou věc) tím, že se stane věřitelem z pohledávky zajištěné zástavním právem k pozemku (§ 1880 odst. 1 ve spojení s § 1883 obč. zák.). Smlouvu o postoupení takové pohledávky by tak bylo možné považovat za realitní smlouvu, neboť na jejím základě se nabyvatel pohledávky stane vlastníkem nemovité věci (zástavního práva). Z formálního pohledu lze s uvedenými závěry souhlasit. Účelem zákonodárce však zcela zřejmě nebylo regulovat zprostředkování uzavírání zástavních smluv k nemovitým věcem (viz komentář k § 1). Domníváme se tedy, že zástavní smlouva (ani smlouva o postoupení pohledávky zajištěné zástavním právem) není realitní smlouvou.

Tento závěr by bylo možné dále zobecnit tak, že za realitní smlouvy lze považovat pouze ty smlouvy, jejímž nepřímým předmětem je nemovitá věc hmotná.

Nabízí se sice protiargument, že tímto výkladem bychom z pojmu realitní smlouvy vypustili kupní smlouvy, kterými se prodávající zavazuje umožnit kupujícímu nabýt vlastnické právo k již existujícímu právu stavby, stejně jako samotné smlouvy zřizující právo stavby (§ 1240 a násl. obč. zák.). Lze přitom důvodně předpokládat, že bylo záměrem zákonodárce tyto smlouvy do režimu zákona zařadit (neboť jsou obdobou koupě stavby, která je samostatnou věcí) (viz komentář k § 1). Tyto smlouvy však spadají pod definici realitní smlouvy v písmenu d) bod 2 komentovaného ustanovení, tudíž jejich nezařazení pod definici realitní smlouvy v písmenu d) bod 1 komentovaného ustanovení není podle nás v konečném důsledku v rozporu se záměrem zákonodárce.

Ve vztahu ke služebnostem, které jsou také nehmotnou věcí nemovitou a ke kterým lze také nabýt vlastnické právo na základě smlouvy, platí v souhrnu výše uvedené jako k právu stavby, tj. pokud je zřizována nebo převáděna služebnost užívání nebo požívání nemovité věci, lze smlouvy o zřízení takové služebnosti považovat za realitní smlouvy v písmenu d) bod 2 komentovaného ustanovení.

Ve zbývajícím rozsahu, kde je nepřímým předmětem smlouvy nehmotná nemovitá věc, se dané smlouvy podle našeho názoru již nedají považovat za realitní obchody (viz komentář k § 1). Z našeho pohledu je tak v souladu s úmyslem zákonodárce přijmout závěr, že realitními smlouvami podle komentovaného písmena d) bod 1 jsou pouze smlouvy, jejímž nepřímým předmětem je nemovitá věc hmotná.

Ve vztahu ke smlouvě, kterou se převádí vlastnické právo za účelem zajištění dluhu, tj. smlouvě o zajišťovacím převodu (vlastnického) práva ve smyslu § 2040 a násl. obč. zák. je posouzení, zda se jedná o realitní smlouvu ve smyslu komentovaného písmena d) bod 1, velmi problematické. Z právních předpisů ani relevantní rozhodovací praxe není zcela zřejmé, zda stávající právní řád považuje nabytí takového práva spíše za specifický způsob nabytí vlastnictví (s omezeními plynoucími ze zajišťovací povahy) či za zajišťovací instrument (který se jen technicky tváří jako nabytí vlastnictví). Osobně se kloníme spíše k tomu, že by se měla zdůrazňovat zajišťovací povaha dané smlouvy, neboť v konečném důsledku (tj. při insolvenci poskytovatele tohoto zajištění) se věřitel nepovažuje za vlastníka, ale za zajištěného věřitele, stejně jako kdyby měl k dané věci zástavní právo [srov. § 2 písm. g) zák. č. 182/2006 Sb., o úpadku a způsobech jeho řešení (insolvenční zákon)]. Proto takovou smlouvu považujeme spíše za obdobu zástavní smlouvy (kterou nepovažujeme za realitní smlouvu), než za smlouvu o nabytí vlastnického práva. Z tohoto důvodu podle nás smlouva o zajišťovacím nabytí vlastnického práva není realitní smlouvou.

VI. Zvláštní případy smluv o nabytí vlastnického práva (spoluvlastnictví)

Ve vztahu ke spoluvlastnictví zákon o realitním zprostředkování i Důvodová zpráva mlčí. Návrh 2017 přitom definoval realitní smlouvu mimo jiné jako smlouvu o „převodu vlastnického práva k nemovité věci nebo spoluvlastnického podílu na takové nemovité věci“. Může být tedy otázkou, zda smlouva zřizující závazek umožnit nabýt spoluvlastnický podíl k nemovité věci je realitní smlouvou. Třebaže lze diskutovat, zda podle stávající úpravy na základě smlouvy zřizující závazek umožnit nabytí spoluvlastnického podílu k nemovité věci nabývá nabyvatel vlastnické právo k celé (nemovité) věci nebo pouze vlastnické právo ke spoluvlastnickému podílu k této věci (blíže viz Králík, In: Spáčil a kol., 2013, s. 1276), případně zda spoluvlastnický podíl k nemovité věci je nemovitou věcí či nikoliv (blíže viz Remeš In: Petrov, Výtisk, Beran a kol., 2019, s. 1204), pro účely výkladu definice realitní smlouvy pokládáme tyto diskuze za zbytečné. Je totiž zcela zřejmé, že z hlediska účelu celého zákona o realitním zprostředkování (viz § 1 zák. o realitním zprostředkování) je bez rozdílu, zda se zprostředkování týká smlouvy zavazující nabytí neomezeného vlastnictví či spoluvlastnictví. Zprostředkování např. prodeje spoluvlastnického podílu (např. nebytové jednotky, kdy se spoluvlastnickým podílem je spojeno právo používání konkrétního parkovacího stání) bezesporu patří do tradiční náplně realitních zprostředkovatelů (lze jej označit za realitní obchod) a nevidíme důvod, proč by tuto část činnosti měl zákonodárce úmysl vyjmout z režimu zákona o realitním zprostředkování. Realitní smlouvou ve smyslu komentovaného písmena d) bod 1 je tak podle našeho přesvědčení i smlouva týkající se nabytí spoluvlastnického podílu k nemovité věci.

VII. Zvláštní případy smluv o nabytí vlastnického práva (nabytí obchodního závodu nebo samostatné organizační složky)

Další skutečnost, kterou zákon o realitním zprostředkování neřeší, je otázka koupě závodu, pokud součástí závodu jsou nemovité věci. Je tedy realitní smlouvou i smlouva o koupi závodu ve smyslu § 2175 a násl. obč. zák. (případně také smlouva o jiném převodu vlastnického práva k závodu a smlouva o koupi nebo jiného převodu části závodu tvořící samostatnou organizační složku; § 2183 obč. zák.), pokud součástí závodu jsou nemovité věci? Čistě jazykovým výkladem určitě dovodíme kladný závěr. Smlouvou o koupi závodu (splňující uvedenou podmínku) totiž nabyvatel beze sporu nabude mimo jiné vlastnické právo k nemovité věci, a to dokonce zásadně účinností takové smlouvy (§ 2180 obč. zák.). Musíme však zkoumat, zda takový závěr neodporuje účelu zákona o realitním zprostředkování, resp. zda nejde o příliš rozšiřující výklad pojmu realitní smlouva.

Lze totiž pochybovat, že bylo záměrem zákonodárce regulovat činnost zprostředkovatelů koupě závodů, a to i takových, kde jsou jejich součástí nemovité věci. I pokud by podstatnou část hodnoty závodu tvořily nemovité věci, stejně bude muset být závod tvořen dalšími částmi, které z něj činí funkční celek (organizovaný soubor jmění) ve smyslu § 502 obč. zák. Jak popisujeme v komentáři k § 1, záměrem zákonodárce bylo zřejmě určitým způsobem regulovat (právně kultivovat) prostředí zprostředkovatelů obchodů na realitním trhu, a to zejména s ohledem na ochranu spotřebitele. Obchody se závody do tohoto trhu přes jeho nejasné vymezení rozhodně nepatří, stejně jako se jich nemohou účastnit spotřebitelé.

Podle našeho přesvědčení tedy smlouva, na základě které má dojít k převodu závodu (samostatné organizační složky), není realitní smlouvou ve smyslu komentovaného písmena d) bod 1, a to ani pokud je součástí daného závodu (samostatné organizační složky) jedna nebo více nemovitých věcí. Osoba zprostředkující takové obchody není tedy realitním zprostředkovatelem, samotné zprostředkování takového obchodu není realitním zprostředkováním a smlouva a zprostředkování takového obchodu není smlouvou o realitním zprostředkování.

Lze tedy shrnout, že přes ne zcela jasnou definici, lze za realitní smlouvy ve smyslu komentovaného písmena d) bod 1 považovat především smlouvy, které zřizují závazek spočívající v povinnosti umožnit určité osobě či osobám nabýt vlastnické právo k hmotné nemovité věci (včetně spoluvlastnického podílu).

Ke smlouvám o smlouvách budoucích viz níže.

K písm. d) bod 2

Za realitní smlouvu dále komentované písmeno d) bod 2 pokládá smlouvu o nabytí „práva, jež obsahuje nebo s nímž je spojeno oprávnění užívat nebo požívat nemovitou věc, byt nebo nebytový prostor, ledaže se jedná o ubytování“.

Vzhledem k takto poměrně nejasné a zmatené definici, je potřeba výklad rozdělit na (i) výklad přímého předmětu takové smlouvy (tj. co se rozumí nabytím uvedeného práva), přičemž tuto část dělíme na výklad týkající se „nabytí práva, jež obsahuje oprávnění užívat nebo požívat nemovitou věc nebo její část“ a výklad týkající se „nabytí práva, s nímž je spojeno oprávnění užívat nebo požívat nemovitou věc nebo její část“, (ii) výklad nepřímého předmět takové smlouvy (tj. co se rozumí nemovitou věcí, bytem nebo nebytovým prostorem) a (iii) výklad zákonem stanovené výjimky (tj. co se rozumí smlouvou o ubytování).

I. Přímý předmět smlouvy (nabytí práva užívat nebo požívat nemovitou věc nebo její část)

Jak uvádíme v komentáři k tomuto ustanovení výše, bylo zřejmě úmyslem zákonodárce regulovat činnost týkající se primárně zprostředkování uzavření nájemní smlouvy k nemovité věci. Samotné znění relevantní části zákona, tj. komentované písmeno d) bod 2., však k takovému závěru překvapivě nemusí nutně vést.

Za nájemní smlouvu se dle občanského zákoníku považuje smlouva, kterou „se pronajímatel zavazuje přenechat nájemci věc k dočasnému užívání a nájemce se zavazuje platit za to pronajímateli nájemné“ (§ 2201 obč. zák.). Takovou smlouvou tak vzniká mimo jiné závazek, jehož obsahem je právo nájemce požadovat po pronajímateli, aby mu umožnil dočasně užívat určitou věc nebo její část.

Předmětné ustanovení zákona na druhou stranu definuje realitní smlouvu také tak, že jde o „smlouvu o nabytí práva, jež obsahuje nebo s nímž je spojeno oprávnění užívat nebo požívat nemovitou věc, byt nebo nebytový prostor“.

Nájemci v případě např. nájmu celé nemovité věci svědčí přímo právo vůči pronajímateli užívat celou tuto věc. Je ale toto právo nájemce oprávněním, které je obsaženo v nějakém jiném právu nebo spojeno s nějakým jiným právem, jak požaduje zákon? Spíše nikoliv – nájemní smlouvou vzniká nájemci oprávnění užívat určitou věc nebo její část (resp. požadovat po pronajímateli umožnění takového užívání) vůči pronajímateli přímo, nikoliv prostřednictvím vzniku jiného práva, jehož by bylo toto oprávnění součástí, nebo s nímž by bylo spojeno.

Důvodem pro tuto zjevnou nepřesnost a nejasnost je zřejmě opět snaha zákonodárce najít obecnější definici zahrnující nejen nájemní smlouvy (např. nabytí družstevního podílu – viz dále). Důvodová zpráva tuto definici vysvětluje následovně: „Obecné vyjádření v bodu 2 má dvě hlavní výhody. Předně umožňuje oprostit zákonný text od některých jednotlivostí, neboť text „právo, s nímž se spojuje oprávnění užívat (…) nemovitou věc, byt nebo nebytový prostor“ pokrývá jak nabytí podílu v bytovém družstvu, tak i nabytí účasti v jiné obchodní společnosti, je-li s takovou účastí spojeno oprávnění užívat nebo požívat nemovitou věc, nebytový prostor nebo byt. Dále pak pokrývá i takové případy, jako jsou služebnost bydlení, popřípadě služebnost užívání nebo požívání nemovité věci, právo stavby, stejně jako nejrůznější varianty obligací založených smlouvami různých smluvních typů (včetně nepojmenovaných smluv).“ Nutno dodat, že snaha „oprostit zákonný text od některých jednotlivostí“ nepřinesla podle našeho názoru pozitivní výsledek, ale dost ztížila rozumný výklad tohoto ustanovení.

Návrh 2017 byl v tomto ohledu mnohem jasnější, když za realitní smlouvu považoval mimo jiné smlouvu o „nájmu, podnájmu nebo pachtu nemovité věci, anebo o jejím jiném užití“. Tato definice by podle našeho názoru byla mnohem vhodnější, protože jasně stanoví, že zahrnuje nájemní smlouvu a dává prostor pro to zahrnout do definice i smlouvy, kterými jinak vzniká obdobné právo užívat nemovitou věc (její část).

Ačkoliv tedy lze namítat, že z čistě jazykového znění zákona není nájemní smlouva k nemovité věci nebo její části realitní smlouvou ve smyslu komentovaného písmena d) bod 2, je nepochybné, že výkladem dovodíme, že taková smlouva realitní smlouvou je (viz komentář k § 1). Podle našeho názoru je tedy realitní smlouvou ve smyslu uvedeného ustanovení zákona o realitním zprostředkování především nájemní smlouva, pokud je jejím předmětem nemovitá věc nebo její část.

Vzhledem k tomu, že zákonodárce záměrně použil pro tuto část definice realitní smlouvy obecnější pojem než je nájemní smlouva, je nutné za realitní smlouvu pokládat i jakoukoliv jinou smlouvu, kterou vzniká právo určité osoby užívat nebo požívat nemovitou věc nebo její část. Právem užívat lze rozumět právo využívat pro sebe vlastnosti dané věci (její části) (§ 1283 obč. zák.) Ve vztahu ke hmotným nemovitým věcem zejména právo vstoupit na pozemek nebo do dané stavby, ale i např. užívat pro své podnikání nebo na výstavbu. Právo požívat nad rámec toho zahrnuje právo přivlastnit si plody z dané věci (§ 1285 obč. zák.). Je přitom bez rozdílu, jaká je sjednána povaha tohoto práva, tj. zda se zřizuje jako závazkové nebo věcné právo.

Realitní smlouvu tak může být vedle smlouvy o nájmu (včetně smlouvy o podnájmu), pachtu, výprose nebo výpůjčce, případně jiná smlouva zakládající závazek obsahující právo určitou věc užívat nebo požívat. Za realitní smlouvu se ale považují i smlouvy zřizující či převádějící věcná práva, pokud je jejich obsahem právo nemovitou věc užívat, tedy služebnosti (ať již služebnost inženýrské sítě, služebnosti stezky, průhonu, cesty nebo pastvy, ale také obecná služebnost užívání, včetně služebnosti bytu, nebo požívání) a právo stavby – skutečnost, že stavebník má právo zatížený pozemek užívat, resp. že právo postavit na něm stavbu ve smyslu § 1240 obč. zák. je specifickým druhem užívacího, resp. požívacího práva, podle našeho názoru výslovně stanovení § 1250 obč. zák.

Zákon o realitním zprostředkování přitom nerozlišuje rozsah užívacího nebo požívacího práva, tj. může jít, jak o právo nemovitou věc užívat v úzce vymezeném rozsahu (např. právo jednou za týden přes pozemek přejít), tak o právo danou věc prakticky neomezeně užívat (právo stávající stavbu na pozemku odstranit a zřídit jinou).

Pro demonstraci nepřesného vymezení realitní smlouvy ve stávajícím znění zákona uvádíme, že za realitní smlouvu podle komentovaného písmena d) bod 2 by bylo možné považovat i smlouvu, na jejímž základě dochází k nabytí vlastnického práva k nemovité věci, protože vlastnické právo nepochybně obsahuje právo danou věc užívat a požívat (§ 1012 obč. zák.), tedy veškeré smlouvy podle písmena d) bod 1 komentovaného ustanovení. Pokud by tak zákon o realitním zprostředkování obsahoval v komentovaném písmenu d) pouze druhou část definice realitní smlouvy, tj. pouze pod bodem 2 a nikoliv část pod bodem 1, měla by definice stále stejný význam.

Široká definice realitní smlouvy podle komentovaného písmena d) bod 2, tak může mít za následek, že za realitní smlouvy se budou považovat i smlouvy, které by z laického pohledu nemusely nutně spadat do oblasti smluv uzavíraných v rámci realitního trhu. Přesněji řečeno, že za realitní zprostředkování může být považováno i zprostředkování takovýchto smluv. Realitní smlouvou tak bude zřejmě např. smlouva o nájmu uzavíraná v rámci tzv. finančního leasingu nemovitostí, tedy způsobu financování buď nákupu nemovité věci nebo obecné potřeby dluhového financování, kdy poskytovatel financování se stane vlastníkem určité nemovité věci (ať již od financované či třetí osoby) a financované osobě poskytne danou nemovitou věc do nájmu (s právem zpětného odkupu). Stejně tak smlouva zajišťující operativní leasing nemovitosti, která svou povahou odpovídá nájemní smlouvě. Ačkoliv lze argumentovat, že v tomto ohledu není zcela zřejmý úmysl, aby zákonem o realitním zprostředkování byla regulována i tato činnost (tj. zprostředkování smluv o finančním či operativním leasingu nemovitostí), znění zákona k takovému závěru poměrně jednoznačně vede.

II. Přímý předmět smlouvy (nabytí práva, se kterým je spojeno právo užívat nebo požívat nemovitou věc nebo její část)

Nad rámec smlouvy, kterou vzniká právo určité osoby užívat nebo požívat nemovitou věc nebo její část, považuje dané ustanovení zákona o realitním zprostředkování za realitní smlouvu také smlouvu, na jejímž základě určitá osoba nabývá právo, se kterým je právo určité osoby užívat nebo požívat nemovitou věc nebo její část spojeno. Ze samotného znění zákona přitom nemusí být zřejmé, jaký druh smlouvy měl zákonodárce na mysli. K tomu ale velmi pomáhá Důvodová zpráva, ze které jasně vyplývá, že zahrnuje smlouvy, kterými se nabývá podíl v obchodní korporaci, je-li s takovou účastí spojeno uvedené oprávnění ve vztahu k nemovité věci či její části – srov. Důvodovou zprávu k § 2 zák. o realitním zprostředkování: „,právo, s nímž se spojuje oprávnění užívat (…) nemovitou věc, byt nebo nebytový prostor´ pokrývá jak nabytí podílu v bytovém družstvu, tak i nabytí účasti v jiné obchodní společnosti, je-li s takovou účastí spojeno oprávnění užívat nebo požívat nemovitou věc, nebytový prostor nebo byt“.

Pokud tak nepřímým předmětem určité smlouvy je podíl v obchodní korporaci a zároveň s tímto podílem (účastí na dané obchodní korporaci) je spojeno právo užívat nebo požívat nemovitou věc nebo její část, jedná se o realitní smlouvu ve smyslu komentovaného písmena d) bod 2.

Předně přitom půjde o kupní smlouvu k podílu v bytovém družstvu, jak také vyzdvihuje Důvodová zpráva a jak bylo výslovně uvedeno v Návrhu 2017. S družstevním podílem v bytovém družstvu přitom může být v daném případě přímo spojeno, jak právo užívat družstevní byt, tak ale i právo na uzavření nájemní smlouvy k družstevnímu bytu (srov. zejména § 733 odst. 2 a § 736 odst. 2 z. o. k.). Ačkoliv znění zákona by mohlo svědčit o závěru, že v druhém případě nejde o realitní smlouvu, neboť není splněna podmínka, že s družstevním podílem je přímo spojeno právo, se kterým je spojeno právo užívat nebo požívat nemovitou věc nebo její část, je zcela zřejmé, že takový závěr nebyl účelem zákonodárce. Smlouva, na jejímž základě se má nabýt družstevní podíl tak bude podle našeho přesvědčení vždy realitní smlouvou, a to bez ohledu zda je s konkrétním družstevním podílem v bytovém družstvu přímo spojeno právo užívat družstevní byt (nájemní právo) nebo pouze právo na uzavření nájemní smlouvy k družstevnímu bytu.

U podílu v jiných družstvech bude záležet na obsahu členských práv, přičemž zákon výslovně připouští, že se členové mohou podílet na výhodách poskytovaných družstvem [§ 575 odst. 1 písm. c) z. o. k.]. Za tyto výhody lze zřejmě považovat i právo užívat nemovitou věc či její část. U nabytí účasti v kapitálové obchodní společnosti, tj. podílu ve společnosti s ručením omezeným nebo akcií vydaných akciovou společností, především platí, že se samotným nabytím není bez dalšího spojeno právo užívat jakýkoliv majetek dané společnosti, tedy ani nemovité věci nebo její části (NS 26 Cdo 1385/2005). Ze zákona tedy není takové právo s nabytím účasti spojeno. Samotná smlouva o nabytí účasti v obchodní společnosti, která vlastní nemovité věci, tak za realitní smlouvu považována není (viz blíže výše komentář k tomuto ustanovení). Zda lze v zakladatelském právním jednání spojit s účastí v kapitálové obchodní společnosti nad rámec zákona právo užívat či požívat nemovitou věc nebo její část ve vlastnictví dané společnosti (ať již bezplatně či za úplatu), je mezi odbornou veřejností dlouhodobě sporné (Lála, 2020, s. 183 až 186 a 196, dále např. Lála, Dědič, Lasák In: Lasák, Dědič, Pokorná, Čáp a kol., 2021, s. 1364). U osobních společností se podle našeho názoru obdobná diskuze zatím nevede, ale lze si představit stejné argumenty.

Vážení čtenáři, právě jste dočetli ukázku z knihy Zákon o realitním zprostředkování (č. 39/2020 Sb.). Komentář.
Pokud se Vám líbila, celou knihu si můžete zakoupit v našem e-shopu.