Whistleblowing a (nejen) transpoziční legislativa

Whistleblowing a (nejen) transpoziční legislativa

Jan Pichrt

Jakub Morávek

(eds.)

Vzor citace:

PICHRT, J., MORÁVEK, J. (eds.) Whistleblowing a (nejen) transpoziční legislativa. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2021, 154 s.

Publikace je výstupem výzkumného projektu SVV č. 260499/2020 „Ochrana oznamovatelů (whistleblowing)“ na Právnické fakultě Univerzity Karlovy.

Recenzovali:

JUDr. Jakub Tomšej, Ph.D.

Mgr. Lucie Matějka Řehořová, Ph.D.

Právní stav publikace je k 30. 9. 2021.

© prof. JUDr. Jan Pichrt, Ph.D.; doc. JUDr. Jakub Morávek, Ph.D. (eds.), 2021

© Wolters Kluwer ČR, a. s., 2021

ISBN 978-80-7676-259-6 (brož.)

ISBN 978-80-7676-260-2 (e-pub)

ISBN 978-80-7676-261-9 (mobi)

www.wolterskluwer.cz

Seznam použitých zkratek

České právní předpisy

antidiskriminační zákon

zákon č. 198/2009 Sb., o rovném zacházení a o právních prostředcích ochrany před diskriminací a o změně některých zákonů (antidiskriminační zákon)

návrh zákona

vládní návrh zákona o ochraně oznamovatelů (sněmovní tisk 1150, 8. volební období)

občanský soudní řád

zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád

občanský zákoník

zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník

soudní řád správní

zákon č. 150/2002 Sb., soudní řád správní

správní řád

zákon č. 500/2004 Sb., správní řád

zákon o pobytu cizinců

zákon č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců na území České republiky

zákon o státní službě

zákon č. 234/2014 Sb., o státní službě

zákon o zaměstnanosti

zákon č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti

zákoník práce

zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce

Evropské právní předpisy

Dohovor

Dohovor o základných ľudských právach a slobodách (oznámenie Federálneho ministerstva zahraničních vecí č. 209/1992 Zb.)

SFEU

Smlouva o fungování Evropské unie

směrnice/smernica

směrnice Evropského parlamentu a Rady (EU) 2019/1937 ze dne 23. října 2019 o ochraně osob, které oznamují porušení práva Unie / smernica Európskeho parlamentu a Rady (EÚ) 2019/1937 zo dňa 23. októbra 2019 o ochrane osôb, ktoré oznamujú porušenie práva Únie

Slovenské právní předpisy

antidiskriminačný zákon

zákon č. 365/2004 Z. z., o rovnakom zaobchádzaní v niektorých oblastiach a o ochrane pred diskrimináciou a o zmene a doplnení niektorých zákonov (antidiskriminačný zákon)

Civilný sporový poriadok

zákon č. 160/2015 Z. z., Civilný sporový poriadok

Občiansky zákonník

zákon č. 40/1964 Zb., Občiansky zákonník

Správny súdny poriadok

zákon č. 162/2015 Z. z., Správny súdny poriadok

Trestný zákon

zákon č. 300/2005 Z. z., Trestný zákon

zákon o ochrane oznamovateľov

zákon č. 54/2019 Z. z., o ochrane oznamovateľov protispoločenskej činnosti a o zmene a doplnení niektorých zákonov

Zákonník práce

zákon č. 311/2003 Z. z., Zákonník práce

Předmluva

Když jsme v loňském roce po téměř deseti letech opětovně otevírali téma whistleblowingu, tentokrát v rámci tříletého výzkumného projektu Univerzity Karlovy SVV č. 260499/2020 „Ochrana oznamovatelů (whistleblowing)“, měli jsme jasnou představu, jakým aspektům tohoto fenoménu se budeme v jednotlivých letech řešení projektu věnovat.

V prvém roce se mělo jednat o obecné zkoumání problematiky a jejích posunů od roku 2013 (kdy jsme se tomuto tématu na Právnické fakultě UK v rámci specifického vysokoškolského výzkumu poprvé věnovali), včetně dosavadních neúspěšných českých legislativních návrhů, to vše v kontextu budoucí transpozice směrnice Evropského parlamentu a Rady (EU) 2019/1937 ze dne 23. října 2019 o ochraně osob, které oznamují porušení práva Unie.

Ve druhém roce jsme chtěli navázat analýzou přijaté transpoziční legislativy a zamýšlet se nad jejími pravděpodobnými důsledky pro aplikační praxi.

Závěrečný rok řešení projektu měl být zaměřen na analýzu zkušeností s uplatňováním nově přijaté legislativy na ochranu oznamovatelů.

Přes zkušenosti s tuzemskou legislativou a s vědomím toho, že zejména v posledních letech není právotvorba vždy zrovna „v kondici“, jsme věřili, že povinná transpozice evropské směrnice do českého právního řádu bude provedena v předepsané lhůtě. Nyní je zřejmé, že naše důvěra v tomto ohledu nedošla naplnění.

V tuto chvíli se tak již neodvažujeme predikovat, zda se v posledním roce řešení projektu budeme moci konečně věnovat konkrétní transpoziční legislativě, či dokonce prvním zkušenostem s její aplikací, anebo zda povedeme opětovně polemiku toliko nad dalším návrhem právní úpravy.

Předložená publikace obsahuje vedle příspěvků přednesených na konferenci Whistleblowing a (nejen) transpoziční legislativa, která se konala dne 20. září 2021 na Právnické fakultě Univerzity Karlovy, i texty od kolegů, kteří se konference sice neúčastnili jako aktivní vystupující, s ohledem na podnětnost tématu však měli zájem se k některým jeho aspektům vyjádřit.

Věříme, že jak diskuse vedená na plénu konference, tak předkládaná publikace obsahující řadu zamyšlení nad nejrůznějšími otázkami problematiky whistleblowingu, postřehy k poslednímu návrhu zákona o ochraně oznamovatelů a poznatky slovenských kolegů zejména k právní úpravě chráněného oznamování na Slovensku napomůže k formulaci racionální a efektivní transpoziční legislativy na ochranu oznamovatelů v České republice.

V Praze, listopad 2021

prof. JUDr. Jan Pichrt, Ph.D.

doc. JUDr. Jakub Morávek, Ph.D.

editoři

Část I.

Transpoziční legislativa v České republice

Zřídíme i Ministerstvo lásky?

doc. JUDr. Jakub Morávek, Ph.D.1

Nahlédnout svět v jeho komplexnosti je kvůli složitosti dnešní doby možné jen výjimečně a jsou toho schopni (alespoň zdánlivě) jen někteří.

Čtvrtá průmyslová revoluce, technologické posuny ji charakterizující a s nimi související a na ně navazující proměny sociální reality vedou ke stále větší specializaci.

Specializace zpravidla znamená větší efektivnost, rychlost, přesnost a někdy také hospodárnost a bylo by možné pokračovat výčtem dalších pozitivních projevů. Jsou zde však i negativa. Nikoli výjimečně má za důsledek omezenost rozhledu, nedostatečnou vnímavost k souvislostem, k projevům dané činnosti ve spojitých rovinách, neschopnost vnímat jev, kterého se daná činnost týká, jako celek.

Odborná veřejnost začíná tyto konotace vnímat. Aktuální odborný diskurz naznačuje, že řešením by alespoň částečně mohlo být obnovení efektivní mezioborovosti. Příkladem budiž sepětí medicíny a kybernetiky.

Specializace jako (do určité míry vynucený) důsledek fragmentace a hypertrofie právního řádu (v reakci na složitost vnější reality) se nevyhýbá ani právu a právní vědě.

Nikoli výjimečně zaznívá: „jak je složitá společnost, tak složité je právo“. Předpokládá se přitom, že jde o popis daného paradigmatu. V obecné rovině se však nemusí jednat o nezvratnou danost. Odlišná cesta je možná. Předpokládá (zjednodušeně řečeno) formulaci obecných skutkových podstat v zákonodárství a aktivní zapojení zejména moci soudní, která v mezích nastavených legislativními akty s přesvědčivým odůvodněním při zachování právní jistoty rozhoduje o konkrétních případech; z povahy věci má tato konstrukce limity zejména v oblasti veřejného práva.

Jde nicméně o teoretickou konstrukci a o svého druhu ideál, který se zdá v podmínkách stávajícího nastavení právního prostředí v České republice a s ohledem na podobu evropského práva nedosažitelný. Změna kurzu a směřování k němu by vyžadovala doslova mocný revoluční obrat, který však nelze v dohledné době očekávat; byť je pravda, že některým vysokým soudům v České republice nelze v tomto směru upřít snahu.

Za daných okolností může nedostatky plynoucí ze specializace v oblasti právotvorby (více méně) efektivně tlumit široký mezioborový diskurz zahrnující jak odborně způsobilé zástupce akademické a úřednické sféry, tak i osoby se skutečnou praktickou zkušeností s regulovanými vztahy a jevy s tím, že vytvoření efektivní a funkční právní úpravy si žádá erudici nikoli jen v oblasti práva, ale i v souvisejících oborech, jako jsou sociologie, ekonomie, ekologie atd. Zásadní je, aby se jednalo o diskurz informovaný, tedy o diskurz stavící na objektivně zjištěných a správně analyzovaných datech.

Že se to ne vždy daří, dokládá i posledně navrhovaná právní úprava ochrany oznamovatelů,2 jejímž vybraným aspektům a souvisejícím otázkám zde bude v rovině obecné úvahy stavící na konfliktu svobody a bezpečnosti ve stručnosti věnována pozornost.3

1.
Radši svobodu, nebo bezpečnost?

Úhelným kamenem určujícím podobu právního řádu je (měl by být) de facto střet mezi svobodou a bezpečností v širokém smyslu slova, tedy z jedné strany mezi ochranou hodnot, které jsou v základu společnosti, jež příslušná společnost chrání, hodnot, z nichž vyrůstá, a z druhé strany svobodou spočívající v možnosti spravovat si své záležitosti a upravit si vzájemné poměry dle vlastní úvahy s limitem, jímž je svoboda druhého. Na výsledný poměr v tom kterém případě lze usuzovat mj. z obsahu veřejnoprávních předpisů a technických norem určených k ochraně hodnot v západním civilizačním okruhu prezentovaných základními právy a svobodami.

Na opačném pólu vůči kogentnímu a ochranářskému zákonodárství tedy stojí autonomie vůle, společnost, jejíž vztahy se spravují na smluvním základě. Společnost, v níž dominuje princip lex contractus.

S ohledem na permanentní proměnlivost společnosti a vnější reality obecně je správné nastavení právního řádu trvalým hledáním rovnováhy mezi oběma protipóly. Rovnováhy odpovídající sociálněekonomickému stavu společnosti, stavu životního prostředí, technologickému vývoji a tisícům dalších faktorů.

Bylo by skvělé, kdyby byl právní řád v každou jednu chvíli ve své komplexnosti výsledkem takové rovnice. Jde však jen o ideál, o který lze pouze usilovat a větší či menší měrou se mu přiblížit.

Ve skutečnosti je konečný produkt do značné míry důsledkem náhody. Je výslednicí působení řady různých vlivů od dobře myšlených a propracovaných konstruktů a figur přes náhodné projevy blahosklonnosti a aktivismu až po konkrétně prospěchářsky zamýšlená opatření ve prospěch určité skupiny. V každém případě za konečnou podobu právního řádu, a v řadě případů jeho nefunkčnost či necitlivé vychýlení se mimo úroveň, která by odpovídala spravedlnosti ve shora uvedeném smyslu, nezanedbatelnou měrou vděčíme faktoru zmíněnému úvodem tohoto příspěvku, tedy nedostatečnému nadhledu. Neschopnosti vnímat právní řád jako celek.

Konkrétněji řečeno. Aktuálně je diskutována právní úprava ochrany oznamovatelů, jejíž součástí by měl být i systém vnitřního a vnějšího oznamování.4 Cílem takové právní úpravy by mělo (velice zjednodušeně řečeno) být získat informace o závažných protispolečenských jednáních a tato (pokud možno) eliminovat a spolu s tím ochránit oznamovatele jednání, což by mělo mj. vést k tomu, že oznamovatelé nebudou od oznamování napříště v důsledku svých obav odrazováni.

Konstrukce posledního návrhu zákona o ochraně oznamovatelů, a ani řady těch jemu předcházejících, by přitom tyto předpoklady naplnila jen stěží (viz bod 2). Jakou to má příčinu?

Zdá se, jako by v rámci debaty o právní úpravě chráněného oznamování nebylo bráno mj. v potaz, že právní řád již obsahuje řadu komponent sloužících obdobnému účelu.

Poukázat lze například na následující:

- § 368 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, vymezuje skutkovou podstatu trestného činu neoznámení trestného činu;

- § 8 zákona č. 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim, formuluje mj. pravidla přičitatelnosti trestného jednání zaměstnanců právnické osobě a z druhé strany fakticky pravidla liberace pro právnickou osobu, která mají v úhrnu za důsledek zavádění vnitřních oznamovacích systémů protiprávního jednání, jež může mít znaky trestného činu přičitatelného právnické osobě;5

- § 21 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, vymezuje podmínky zproštění se odpovědnosti právnické osoby za přestupek. V konečném důsledku má odkazované ustanovení obdobné důsledky jako ustanovení § 8 zákona č. 418/2011 Sb.;6

- zákon č. 253/2008 Sb., o některých opatřeních proti legalizaci výnosu z trestné činnosti a financování terorismu, jako celek předpokládá prověřování původu majetku a v některých případech hlášení podezření na protiprávní jednání;

- čl. 33 nařízení Evropského Parlamentu a Rady 2016/679 ze dne 27. dubna 2016 o ochraně fyzických osob v souvislosti se zpracováním osobních údajů a o volném pohybu těchto údajů a o zrušení směrnice 95/46/ES zavádí povinnost ohlašování případů porušení zabezpečení osobních údajů dozorovému úřadu;

- § 88 odst. 4 až 7 zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích, zakládá povinnost oznamovat porušení zabezpečení osobních údajů Úřadu pro ochranu osobních údajů.

Jednou z příčin stavu, kdy je zde souběh několika právních úprav s obdobným účelem a povinnostmi dotčených subjektů, může tak být nedostatek nadhledu. Nemusí se však jednat o příčinou výlučnou, a ani o příčinu nejpodstatnější.

Uvažovat lze i o dalších. Nikoli zanedbatelnou měrou se může jednat o skutečnost, kterou lze vypozorovat například v právní úpravě na ochranu osobních údajů a v řadě dalších oblastí veřejného práva formulovaných v poslední době.

Demonstrováno na příkladu právní úpravy na ochranu osobních údajů. Tato:

- vymezuje skutkovou podstatu přestupku [§ 62 odst. 1 písm. a) zákona č. 110/2019 Sb.] pro případ, kdy není splněna povinnost ohlásit porušení zabezpečení dozorovému úřadu (Úřadu pro ochranu osobních údajů);

- není vyloučeno, a praxe Úřadu pro ochranu osobních údajů to potvrzuje, že ohlášené porušení zabezpečení může vést k zahájení kontroly a přestupkového řízení ve vztahu ke skutku, který byl ohlášen dozorovému úřadu;7

- zásadní je vedle uvedeného princip odpovědnosti (dle čl. 5 odst. 2 obecného nařízení musí být správce nebo zpracovatel povinen doložit, že řádně plní jednotlivé povinnosti podle obecného nařízení) ve spojení s formulací skutkových podstat přestupků podle § 62 zákona č. 110/2019 Sb. Jejich vzájemné působení může vést k situaci, kdy správní orgán trestá za to, že povinný subjekt bezezbytku neprokázal splnění jemu uložených povinností, a nikoli za to, že správní orgán (§ 3 správního řádu) zjistil v rozsahu, o němž nejsou důvodné pochybnosti, že bylo spácháno konkrétní protiprávní jednání.

Krátce řečeno, dochází zde k faktickému přenášení odpovědnosti a iniciativy z orgánů veřejné moci na povinné/dotčené osoby.

Jaká je příčina těchto tendencí?

Lze mít za to, že jde o kombinaci širokého a složitého právního řádu a regulovaných vztahů ve spojení se slabým státem neschopným efektivně kontrolovat a vynucovat jím formulovaná pravidla.

Jaká řešení se nabízí?

Směry jsou v základu možné dva, a ani jeden pravděpodobně nebude naplněn. Jednak zvýšení efektivnosti a kompetencí veřejné moci a jejích vykonavatelů. Jednak shora vzpomenutá deregulace a zobecnění, větší apel na osobní odpovědnost a svobodu ve spojení s minimalistickým efektivním státem.

2.
K návrhu zákona na ochranu oznamovatelů

V kontextu východisek naznačených v předchozích bodech se nabízí připojit několik poznámek k vymezení věcné působnosti posledního návrhu zákona o ochraně oznamovatelů, jímž má být do právního řádu České republiky transponována směrnice Evropského parlamentu a Rady (EU) 2019/1937 ze dne 23. října 2019 o ochraně osob, které oznamují porušení práva Unie. 8

Předkladatel v návrhu zákona s odkazem na v čl. 2 odst. 2 směrnice^9 chtěl rozšířit věcnou působnost oproti minimu plynoucímu ze směrnice.

Vymezení věcné působnosti v návrhu zákona o ochraně oznamovatelů, konkrétně zahrnutí všech trestných činů, všech přestupků a všech případů porušení právních předpisů ve vyjmenovaných oblastech, se míjí jak se shora naznačenými principiálními východisky právního řádu, jde-li o vyvážený poměr mezi svobodou a bezpečností (z tohoto hlediska neprojde testem proporcionality), tak i s evropskou legislativou, jíž má být transpozicí. Jde o to, že nabízená možnost rozšíření věcné působnosti čl. 2 odst. 2 směrnice by stále měla zachovávat základní smysl a účel právní úpravy. Ten se nabízí zejména z úvodních recitálů směrnice. Zjednodušeně řečeno jde o ochranu veřejného zájmu před vážným narušením; potřebná míra závažnosti chráněných zájmů, jíž je mj. odůvodněno naplnění principu subsidiarity jako předpokladu pro regulaci předpisy evropského práva, plyne zejména z úvodních 15 recitálů směrnice.

Minutí se se smyslem a účelem právní úpravy sledované směrnicí se podává mj. z následujících pasáží důvodové zprávy k návrhu zákona o ochraně oznamovatelů: „Z hlediska státu není žádoucí, aby motivoval k oznamování závažných protispolečenských jednání pouze v oblastech vymezených Směrnicí, ale nikoliv již např. v oblasti ochrany významných majetkových hodnot státu nebo soukromých vlastníků, jakkoli by dané jednání bylo možné posoudit jako trestný čin a byly by splněny ostatní podmínky pro jeho oznámení … K dozvědění se o protiprávním jednání může dojít i mimo rámec pracovní doby a místo výkonu práce, je-li dána souvislost s prací nebo jinou obdobnou činností, např. komunikace s kolegy na vánočním večírku apod. Tímto do působnosti zákona budou zahrnuta i protiprávní jednání, k jejichž zjištění došlo náhodně a nejčastěji v terénu, aniž by se jednalo o protiprávní jednání u osoby, pro kterou oznamovatel pracuje nebo vykonává jinou obdobnou činnost, nebo se kterou je v pracovním kontaktu. Nejčastěji se může jednat o náhodná zjištění protiprávního jednání, kdy např. hospodský bude svědkem fyzického napadení mezi hosty před restaurací, lesník při kácení stromů v lese bude svědkem krádeže automobilu zaparkovaného na lesní cestě nebo zaměstnanec z okna kanceláře uvidí výtržnictví na ulici...“

Nelze se přitom zbavit dojmu, jako by citovaná pasáž měla literární předlohu v Orwellově klasickém díle, kde lze mj. číst: „Straník žije od narození až do smrti pod dohledem Psychopolu. Ani o samotě nemůže mít nikdy jistotu, že je sám. Ať je, kde je, ať spí nebo bdí, pracuje, nebo odpočívá, leží ve vaně, nebo v posteli, může být bez varování sledován, aniž by to vůbec tušil. Na všem, co dělá, záleží. Bedlivě se zkoumá, s kým se přátelí, jak tráví volný čas, jak se chová k ženě a dětem, jak se tváří o samotě, co si mumlá ze spaní, a dokonce i jaké má typické pohyby. Bez výjimky je tak zaznamenán nejen jakýkoli skutečný poklesek, ale i kterékoli vybočení, byť úplně nepatrné, jakákoli změna v návycích, jakýkoli nervózní projev, který by snad mohl svědčit o vnitřním zápase. V naprosto žádném směru nemá svobodnou volbu.“10 „S takovou drobotinou … musí ta nebožačka žít v ustavičném strachu. Ještě rok, dva, a budou u ní dnem i nocí slídit po známkách neuvědomělosti. Nenašlo se už skoro dítě, ze kterého by se nestal postrach. Ale ze všeho nejhorší bylo, že prostřednictvím takových organizací jako Zvědové se z nich systematicky vychovávali nezkrotní malí divoši, aniž to v nich probouzelo sebemenší chuť vzpírat se stranické disciplíně … Bylo už téměř normální, že se lidé starší třiceti let báli vlastních dětí. A zcela právem, protože neminul týden, aby Timesy nepřinesly noticku o tom, jak všetečný malý čmuchal – označovaný obecně jako ,dítě hrdina‘ – nepozorovaně vyslechl nějaký kompromitující výrok a udal rodiče Psychopolu.“11

Stručně a zjednodušeně řečeno, věřme, že cílem směrnice (snad) není přivést k životu Velkého bratra, a nemělo by to být cílem ani transpoziční legislativy.

Krom nevyváženosti, jde-li o míru narušení svobodné vůle a svobody obecně, je navrhovaná právní úprava problematická i z řady dalších hledisek. Jedním je efektivnost a praktická proveditelnost. Konkrétněji řečeno, příliš široce vymezená věcná působnost by pravděpodobně měla za důsledek, že by bylo poměrně značně obtížné zajistit příslušnou osobu s odpovídající kvalifikací.

3.
Závěr

Uzavřít toto pojednání se nabízí otázkou obsaženou v jeho názvu:

Zřídíme i Ministerstvo lásky?

Racionální a dobře fungující občanská společnost by měla vygenerovat volené zástupce, kteří takové směřování odmítnou. Otázka tak vlastně zní jinak.

Převládá ve společnosti racionalita, fungují správně obvyklé mechanismy občanské angažovanosti, zajímají se lidé o veřejné dění a angažují se v něm, nebo ve společnosti převládá egoismus, prospěchářství, xenofobie, populismus a lhostejnost?

S ohledem na zapojení České republiky do evropských struktur se přitom musíme ptát nikoli jen ve vztahu k České republice, nýbrž i (nejméně) ve vztahu k Evropské unii (členským státům) jako celku.

Zní-li odpověď tak, že druhá z naznačených charakteristik je správná, alespoň víme, jaké instituce budou mít sídlo v nově plánované vládní čtvrti v Letňanech.

Věřme nicméně, že i diskuse vedená na konferenci, na níž byl přednesen příspěvek, který je zde předkládán v písemném vyhotovení, povede zpracovatele návrhu zákona o ochraně oznamovatelů k úvahám, zda nejít opačnou cestou, tj. doslovně se přidržet věcného vymezení působnosti ve směrnici a nerozšiřovat působnost právní úpravy nad nezbytné minimum. To by nejméně protentokrát (obrazně řečeno) mohlo zřízení Ministerstva lásky a Ministerstva pravdy odložit.12

Aktuální situace transpozice směrnice s výhledem do budoucna

JUDr. Jiří Kapras^13

Ochrana oznamovatelů není v českém právním řádu dosud speciálně a uceleně upravena. Současní zaměstnanci v pracovním i služebním poměru jsou sice podle obecných předpisů chráněni např. před postihem nebo znevýhodněním z diskriminačních důvodů nebo před nedůvodným ukončením pracovního či služebního poměru, tato ochrana však nikdy není poskytována čistě na základě postavení konkrétního zaměstnance jako oznamovatele protiprávního jednání.

Tuto situaci neřeší pro státní zaměstnance ani nařízení vlády č. 145/2015 Sb., o opatřeních souvisejících s oznamováním podezření ze spáchání protiprávního jednání ve služebním úřadu, které pro tento sektor představuje úpravu oznamování protiprávních jednání. Nařízení jen v § 1 obecně stanoví, že státní zaměstnanec, který oznámí podezření ze spáchání protiprávního jednání, nesmí být v souvislosti s tímto jednáním postižen (včetně znevýhodnění nebo vystavení nátlaku); specifické nástroje ochrany, s výjimkou práva oznamovatele požádat o ochranu totožnosti (§ 4), však nenabízí.

Tento stav přitom nelze připisovat absenci společenské poptávky po účinné právní regulaci. Z různých průzkumů veřejného mínění a dotazníkových šetření dlouhodobě vyplývá, že podstatná část společnosti považuje posílení ochrany oznamovatelů protiprávních jednání, zejména korupce, za potenciálně přínosné. Např. z průzkumu výzkumné agentury Behavio z roku 2020 realizovaného pro organizaci Oživení, z. s., vyplynulo, že zhruba 42 % lidí má za to, že pracovali v organizaci, kde docházelo k neetickému nebo přímo nezákonnému jednání; 18 % lidí se s takovým jednáním ve svém zaměstnání přímo setkalo. Necelých 40 % lidí je pak přesvědčeno, že v České republice neexistuje zákon, který by je v případě oznámení dostatečně ochránil, což má zřejmý dopad na jejich ochotu případná protiprávní jednání oznamovat. Na druhou stranu 29 % lidí uvedlo, že whistlebloweři jsou jen „práskači“, a naznačilo tak, že si žádnou ochranu vlastně nezaslouží.

Z jiných průzkumů Evropské komise a OECD realizovaných ve vybraných evropských zemích^14 vyplynulo, že oznamování protiprávního jednání v organizaci, tj. prostřednictvím interních oznamovacích mechanismů, je právě tím hlavním zdrojem, na základě kterého se orgány činné v trestním řízení nebo jiné kompetentní orgány dozvídají o tom, že k protiprávnímu jednání došlo. Bylo také zjištěno, že ve státech, kde byla přijata účinná ochrana whistleblowerů, počet oznámení protiprávních jednání výrazně vzrostl, a to i několikanásobně. Je nicméně otázkou, jaký podíl z těchto oznámení tvoří ta, která lze označit za opodstatněná či důvodná.

Lze se však domnívat, že přijetí účinné ochrany oznamovatelů by mělo být cílem všech moderních demokratických států. Smyslem totiž není jen tato ochrana sama o sobě, ale zejména prevence, odhalování a trestání protispolečenské činnosti, kterou by se třeba ani jinak nepodařilo odhalit, a tím také ochrana zájmů, proti kterým tato činnost směřuje. Na úrovni konkrétních soukromoprávních zaměstnavatelů můžeme hovořit o přínosu řádně fungujících interních oznamovacích kanálů v podobě předcházení reputačním a jiným rizikům spojeným s vedením trestního stíhání proti těmto zaměstnavatelům; to platí přinejmenším za předpokladu preference využití interního oznamovacího mechanismu před jinými typy oznamování.

Odborníci se v zásadě shodují také na tom, že účinná ochrana whistleblowerů pomáhá snižovat riziko vzniku nenapravitelných nebo těžko napravitelných dopadů na životy a zdraví lidí, životní prostředí či ekonomické zájmy státu a podnikatelů. Namátkou lze jmenovat případy otrav metanolem, zřícení mostu ve Studénce, rozsáhlé korupce ve fotbalovém prostředí či otravy řeky Bečvy. Bylo by naivní se domnívat, že by ochrana oznamovatelů mohla všem těmto případům efektivně předejít. Je však možné formulovat přesvědčivou hypotézu, že by mohla velmi významně zvýšit ochotu konkrétních lidí, kteří se na těchto událostech přímo podíleli nebo byli jejich svědky, vystoupit ze stínu a zapískat na příslovečnou píšťalku, a to ještě v době, kdy bylo možné alespoň některým škodám zabránit.

Je pozoruhodné, že každá vláda od roku 2010 o přijetí právní úpravy zvyšující ochranu oznamovatelů usilovala.

Prvním regulérním pokusem byla vládní novela antidiskriminačního zákona v letech 2012 a 2013, která cílila na zakotvení podání oznámení jako samostatného zakázaného důvodu diskriminace. V případě výpovědi a navazujícího soudního sporu pak bylo důkazní břemeno přeneseno na zaměstnavatele.

Dalším pokusem byl v roce 2013 senátní návrh zákona o některých opatřeních ke zvýšení míry ochrany oznamovatelů jednání, které není v souladu s veřejným zájmem. Podstatou tohoto návrhu byla jakási imunita vůči výpovědi pro oznamovatele, a to po dobu 1 roku od pravomocného skončení správního, trestního nebo jiného soudního řízení zahájeného na základě oznámení. Veřejný ochránce práv byl pak povolán k vydávání osvědčení o postavení určité osoby jako oznamovatele.

Dále lze jmenovat vládní návrh novely občanského soudního řádu, zákona o inspekci práce, zákoníku práce a služebních předpisů z let 2016 a 2017. Tento návrh lze již hodnotit jako propracovanější než předchozí pokusy a počítal jak s hmotněprávní ochranou v zákoníku práce a služebních předpisech, tak s procesněprávními instituty, které měly zlepšit postavení oznamovatele v případném soudním řízení, zahrnující mimo jiné opět obrácené důkazní břemeno. Návrh byl však v průběhu legislativního procesu velmi významně „osekán“ a zůstalo v něm nakonec právě jen ono obrácené důkazní břemeno.

Posledním pokusem, nepočítáme-li snahy v současném 8. volebním období, byl poslanecký návrh zákona o ochraně oznamovatelů trestných činů před neoprávněným postihem ze strany zaměstnavatele z let 2016 a 2017, jehož podstatou bylo, že jakékoliv pracovněprávní úkony zaměstnavatele týkající se oznamovatele některého z 27 vybraných trestných činů musely být nejdříve odsouhlaseny Úřadem práce, přičemž status chráněného oznamovatele pro tyto případy mělo přiznávat NSZ.

Žádný z těchto pokusů však nebyl ve svých snahách úspěšný, přičemž všechny představovaly úpravu spíše dílčích aspektů ochrany oznamovatelů. Situace se v tomto směru změnila až v roce 2019 přijetím směrnice Evropského parlamentu a Rady (EU) 2019/1937 ze dne 23. října 2019 o ochraně osob, které oznamují porušení práva Unie. Tato směrnice si totiž z hlediska svého rozsahu, komplexnosti a míry detailu, v jaké problematiku ochrany oznamovatelů upravuje, žádá přijetí nového, komplexního a uceleného zákona, který bude ve výsledku představovat i přehlednější řešení pro své adresáty.

Ministerstvo spravedlnosti tak již 18. 2. 2019, tedy ještě před samotným přijetím směrnice, předložilo vládě návrhy zákonů (šlo o návrh zákona o ochraně oznamovatelů a návrh zákona, kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o ochraně oznamovatelů), které měly za úkol směrnici implementovat. Legislativní rada vlády nicméně jejich projednávání přerušila a doporučila vyčkat definitivního přijetí směrnice.

Upravené návrhy zákonů byly proto 30. 9. 2020 předloženy vládě znovu, bohužel však ani v tomto případě neprošly celým legislativním procesem, když skončily v prvním čtení v Poslanecké sněmovně. Ministerstvo spravedlnosti je nicméně připraveno je předložit znovu v době co nejkratší po volbách 8. a 9. října 2021. Obsahově by mělo jít v zásadě o totožné návrhy, neboť se lze domnívat, že tyto představují vyvážené řešení, které bylo podrobeno široké odborné diskuzi a odpovídá všem požadavkům směrnice.

Je třeba zdůraznit, že nepřijetím transpoziční právní úpravy se Česká republika nevyhne některým závazkům, které pro ni ze směrnice vyplývají, a to v důsledku přímého vertikálního účinku směrnic. Ten lze stručně popsat tak, že pokud nějaké dostatečně jasné a srozumitelné ustanovení směrnice přiznává jednotlivcům nepodmíněné právo, tito jednotlivci se ho mohou v případě marného uplynutí implementační lhůty domáhat vůči orgánům státu a jiným orgánům veřejné moci, včetně například orgánů územních samosprávných celků.

Limitem pro tento účinek je však to, že jím nesmí být uložena povinnost v horizontálním vztahu, tj. jiné osobě soukromého práva. Dílčí negativní dopady na tyto osoby však podle judikatury Soudního dvora Evropské unie přípustné jsou. V konkrétních případech může být však nejasné, kde ona hranice mezi povinností a jinými negativními dopady je, a tedy které směrnicové aspekty ochrany oznamovatelů se v našem případě uplatní přímo. Za jisté lze považovat přinejmenším to, že nejdéle k 17. prosinci 2021, kdy uplyne lhůta pro implementaci jmenované směrnice, Česká republika bude povinna zajistit fungování všech oznamovacích kanálů, s nimiž směrnice počítá, přičemž zavedení tzv. vnitřních oznamovacích kanálů (systémů) se bude v této fázi týkat pouze orgánů veřejné moci.

Vedle přímého vertikálního účinku je třeba zmínit také potenciální odpovědnost státu za škodu, která může být v důsledku nesplnění jejího závazku způsobena oznamovateli, např. přijetím odvetného opatření ze strany zaměstnavatele. Odpovědnost za škodu přitom není nutně vázána na přímý vertikální účinek a lze ji dovodit i v jiných případech. Nutnou podmínkou však je, aby byla dána příčinná souvislost mezi způsobenou škodou a porušením závazku na straně daného členského státu, přičemž toto porušení musí být dostatečně závažné. Podle judikatury Soudního dvora o takto dostatečně závažné porušení jde v zásadě vždy, pokud členský stát nepřijal žádná konkrétní opatření k implementaci směrnice, a to na rozdíl od nesprávně provedené implementace, kdy je namístě více zkoumat konkrétní okolnosti případu. Je nicméně otázkou, jak tuto otázku posoudí soudy.

Lze připomenout, že s uplynutím implementační lhůty bude možné oznamovat porušení práva EU ve vybraných oblastech, na něž evropská směrnice dopadá a které zahrnují cca 200 nařízení i směrnic. Jde např. o oblast ochrany životního prostředí, bezpečnosti výrobků, správy daně z přidané hodnoty, bezpečnosti dopravy a přepravy, ochrany zvířat, letecké dopravy či předcházení praní peněz a financování terorismu.

Na rozdíl od transpozičních návrhů směrnice nedopadá en bloc na všechny trestné činy a přestupky. Jde o zřejmě nejvýznamnější bod, v němž šly transpoziční návrhy nad rámec směrnice (což Evropská komise doporučuje a směrnice umožňuje, neboť jde cestou minimální harmonizace) – nebylo by totiž podle názoru předkladatele návrhů účelné ani spravedlivé, aby stát poskytoval ochranu jen těm skupinám oznamovatelů, kteří oznamují delikty v oblastech zájmu EU, ale nikoliv těm, kteří oznamují např. některé trestné činy proti životu a zdraví či důstojnosti v sexuální oblasti. Je namístě znovu zdůraznit, že stát přijetím právní úpravy ochrany oznamovatelů nesleduje jen naplnění závazků, které pro něj vyplývají z práva EU, ale právě ochranu těch veřejných zájmů, proti kterým oznamovaná protispolečenská činnost směřuje.

Od definice oznámení se pak odvíjí definice oznamovatele. Zjednodušeně lze říci: oznamovatel je ten, kdo učiní oznámení podle návrhu zákona. Oznamovatelem může přitom být nejenom zaměstnanec či příslušník bezpečnostních sborů, ale např. i osoba samostatně výdělečně činná, dobrovolník, stážista, uchazeč o zaměstnání či další osoby pohybující se v pracovním prostředí, které se mohly o protiprávním jednání dozvědět.

Ochrana je však poskytována nejen samotnému oznamovateli, ale též jiným fyzickým osobám (osoby blízké, pomocníci) i právnickým osobám (s kvalifikovaným vztahem k oznamovateli – zaměstnavatel, ovládaná osoba apod.) či právním uspořádáním bez právní subjektivity (svěřenský fond).

Pokud jde o oznamovací kanály, směrnice rozeznává tři. Za prvé jde o tzv. vnitřní oznamovací kanály, které mají fungovat „uvnitř“ jednotlivých zaměstnavatelů. Povinnost tyto kanály zřídit bude do přijetí transpozičních návrhů dopadat pouze na subjekty veřejného práva (návrh transpozičního zákona v této souvislosti hovoří o veřejných zadavatelích) s výjimkou obcí do 10 000 obyvatel. Od přijetí transpozičních návrhů pak bude povinnost dopadat také na soukromoprávní zaměstnavatele zaměstnávající alespoň 50 zaměstnanců a dále vybrané zaměstnavatele vykonávající některé citlivé činnosti z hlediska ochrany veřejného zájmu (např. povinné osoby podle AML zákona, zprostředkovatelé úvěrů či podnikatelé na kapitálovém trhu).

Vnější oznamovací systém představuje novou agendu svěřenou Ministerstvu spravedlnosti, alespoň ve smyslu transpozičních návrhů. Nelze však vyloučit, že v průběhu jejich projednávání bude tato agenda svěřena jinému správnímu úřadu. Na rozdíl od „interních prošetřovatelů“ (dle transpozičních návrhů jde o tzv. příslušné osoby) bude Ministerstvo spravedlnosti povoláno primárně „odfiltrovat“ nesrozumitelná či zjevně neopodstatněná oznámení a tím odlehčit od nápadu orgánům činným v trestním řízení či jiným orgánům aplikační praxe. Důvodnost ani pravdivost oznámení se tedy v tomto případě v zásadě posuzovat nebude. Úkolem Ministerstva spravedlnosti bude primárně provést předběžnou kvalifikaci oznámeného jednání a určit kompetentní orgán k jeho projednání (může jít např. o policejní orgán, orgán správního trestání, Úřad pro ochranu hospodářské soutěže a další). Pokud ministerstvo takový orgán nezjistí, oznámení jen založí.

Posledním způsobem oznamování podle směrnicové úpravy je uveřejnění. Jedná se o prostředek, který by měl být používán spíše podpůrně v případech, kdy oznámení standardními kanály nepřineslo výsledek (oznámení nebylo vůbec posouzeno, popř. nebyla přijata nápravná opatření k odstranění protiprávního stavu nebo jednání), je dáno zvýšené riziko postihu oznamovatele (např. oznamovaná činnost je provázána s nositeli některých veřejných funkcí), nebo hrozí nebezpečí z prodlení (např. nějaké bezprostřední a těžko napravitelné škody na životním prostředí). Podmínky jsou formulovány vcelku vágně a zčásti závisí na subjektivním posouzení ze strany oznamovatele, čili lze formulovat určitou obavu ze zneužití tohoto institutu.

Pokud jde o vztah mezi vnitřním a vnějším oznamovacím kanálem, směrnice v zásadě vychází z jejich rovnocennosti. Přestože nabádá členské státy k podpoře vnitřních oznamovacích kanálů, současně neumožňuje např. stanovit podmínky pro využití vnějšího oznamovacího kanálu dřívějším použitím vnitřního oznamovacího kanálu, čímž oznamovateli umožňuje, aby jako svou první možnost zvolil kterýkoliv z nich.

„Propagace“ interních oznamovacích kanálů se tak bude odehrávat primárně v metodické rovině, přičemž bez významu pro oznamovatele v tomto ohledu není ani to, že vnitřní oznamovací kanál podle transpozičních návrhů počítá s důkladnějším posuzováním oznámení a na rozdíl od externího oznamovacího kanálu (v působnosti Ministerstva spravedlnosti) neukládá „interním prošetřovatelům“ povinnost zabývat se opakovanými oznámeními. Bez významu v tomto kontextu nemusí být ani to, že „interní prošetřovatelé“ budou mít taktéž povinnost navrhovat zaměstnavateli opatření k nápravě, tedy odstranění zjištěného protiprávního stavu nebo zamezení protiprávním jednáním.

Těžištěm regulace, kterou představují směrnice i transpoziční návrhy, je pak ochrana oznamovatele před odvetnými opatřeními, která směrnice pojímá velmi široce. Jde v podstatě o jakékoliv jednání nebo faktické chování zasahující do práv nebo oprávněných zájmů oznamovatele: výpověď, převedení na jinou práci, nepřiznání osobního příplatku, snížení platu, neoprávněné vyžadování lékařských prohlídek, ostrakizace, bossing, mobbing a další.

Je třeba zdůraznit, že ochrana se má týkat pouze tzv. poctivých oznamovatelů, těch, kteří jsou v dobré víře. Chráněny tak nebudou osoby, které učiní vědomě nepravdivé oznámení. Těm navíc bude hrozit postih pro přestupek, eventuálně jiný veřejnoprávní a soukromoprávní postih pro jednání, kterého se dopustily (může jít o trestní postih pro pomluvu nebo křivé obvinění či občanskoprávní odpovědnost za zásah do práva na ochranu osobnosti daného zaměstnavatele nebo jiné osoby).

Ochrana by podle směrnice i transpozičních návrhů měla zahrnovat řadu hmotněprávních i procesněprávních institutů (kromě ochrany totožnosti oznamovatele a možnosti podat anonymní oznámení jde např. o obecný zákaz odvetných opatření, za jehož dodržení je odpovědný příslušný zaměstnavatel, právo domáhat se náhrady škody nebo nemajetkové újmy, přenos důkazního břemene v civilním soudním sporu na zaměstnavatele, zjednodušení podmínek pro podání návrhu na vydání předběžného opatření či možnost přiznání odkladného účinku odvoláním proti rozhodnutí ve věcech služby).

Je nicméně otázkou, které z nich budou s ohledem na limity přímého účinku směrnice v mezičase využitelné. Dovolávání se zákazu odvetného opatření nebo např. přenesení důkazního břemene na zaměstnavatele, s nimiž směrnice výslovně počítá, by totiž ve vztahu k jiným osobám soukromého práva mohlo představovat ono nepřípustné uložení povinnosti v horizontálním vztahu, a nikoliv pouze negativní dopady do sféry takových osob. Lze se tak domnívat, že do přijetí transpozičních návrhů zákonů se právní ochrana oznamovatelů zvýší pouze částečně, a to pro případy, kdy nad nimi personální pravomoc vykonávají orgány veřejné moci.

Ministerstvo spravedlnosti se proto podle své deklarace v období roku 2022 hodlá zaměřit kromě zmíněných legislativních aktivit, zřízení vnějšího oznamovacího systému a metodické pomoci ostatním orgánům veřejné moci a potenciálním oznamovatelům také na osvětovou činnost doprovázenou relativně rozsáhlou mediální kampaní. Cílem bude vysvětlovat veřejnosti legitimitu činnosti oznamovatelů a její přínos pro chráněné veřejné zájmy, včetně potřeby silnější ochrany těchto osob. Neboť není-li prozatím možné tuto ochranu efektivně poskytnout prostředky práva, je namístě se zaměřit alespoň na kultivaci prostředí, v němž se oznamovatelé pohybují.

Dopady netranspozice směrnice o ochraně oznamovatelů

JUDr. Matěj Benda^15

1.
Úvod

Provedení vnitrostátních opatření, která mají do budoucna chránit ty, kdo oznámí porušení práva Unie, má být členskými státy zajištěno do 17. prosince 2021. S ohledem na parlamentní volby a priority, které Poslanecká sněmovna Parlamentu České republiky do té doby projednala, je jisté, že návrh transpozičních opatření, jež měla provést směrnici Evropského parlamentu a Rady (EU) 2019/1937 o ochraně osob, které oznamují porušení práva Unie, do českého právního řádu, zcela jistě vezme za své po skončení 8. volebního období Poslanecké sněmovny. Obsahem tohoto příspěvku tak bude zhodnocení dopadů netranspozice směrnice, zejména pak potenciální zahájení nenotifikačního řízení, které v případě netranspozice směrnice Evropská komise zahájí nedlouho po uplynutí transpoziční lhůty, možný přímý účinek směrnice a v případě porušení práv jednotlivců také nastoupivší odpovědnost státu za způsobenou škodu.

2.
Aktuální stav transpozice směrnice v České republice

Základními vnitrostátními nosiči transpozice směrnice mají být dle Ministerstva spravedlnosti zákon o ochraně oznamovatelů a zákon, kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o ochraně oznamovatelů.16 Oba návrhy byly Poslanecké sněmovně předloženy v únoru 2021, přičemž aktuálně^17 jsou ve fázi po přijetí v prvním čtení. Vedle uvedených návrhů uvádí srovnávací tabulka jako transpoziční dalších osm platných právních předpisů, přičemž v sedmi případech jde o zákony a v jednom o nařízení vlády.18 Pro úplnou a řádnou transpozici směrnice jsou však podstatné prvně dva jmenované návrhy, u nichž není vysoká pravděpodobnost přijetí do říjnových parlamentních voleb. Pokud by Ministerstvo spravedlnosti opětovně návrhy předložilo po volbách, dá se očekávat, že nedojde k jejich přijetí do 17. prosince 2021, což s sebou nese následky plynoucí z práva EU, o kterých autor dále pojedná.

Vážení čtenáři, právě jste dočetli ukázku z knihy Whistleblowing a (nejen) transpoziční legislativa.
Pokud se Vám líbila, celou knihu si můžete zakoupit v našem e-shopu.