Ekonomická analýza deliktního práva

Ekonomická analýza deliktního práva

Martin Sztefek

Vzor citace:

SZTEFEK, M. Ekonomická analýza deliktního práva. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2021, 140 s.

© Mgr. Martin Sztefek, LL.M., Ph.D., 2021

ISBN 978-80-7598-990-1 (brož.)

ISBN 978-80-7598-445-6 (e-pub)

ISBN 978-80-7598-446-3 (mobi)

www.wolterskluwer.cz

O autorovi

Mgr. Martin Sztefek, LL.M., Ph.D. vystudoval Právnickou fakultu Univerzity Karlovy a University of Michigan Law School, Ann Arbor, v USA a rovněž absolvoval roční studijní pobyt na Právnické fakultě Univerzity v Gentu. V roce 2020 obhájil na katedře teorie práva Právnické fakulty Univerzity Karlovy doktorskou dizertační práci na téma Ekonomická analýza deliktního práva. V současnosti působí jako advokát v advokátní kanceláři JŠK. Ve své praxi se zabývá především sporovou agendou se zaměřením na problematiku náhrady škody v různých kontextech (např. odpovědnost členů orgánů obchodních korporací, odpovědnost zdravotnických zařízení, odpovědnost za škodu v oblasti hospodářské soutěže apod.). V oblasti náhrady škody také pravidelně publikuje.

Seznam použitých zkratek[1]

ABGB Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (rakouský obecný zákoník občanský)

BGB Bürgerliches Gesetzbuch (německý občanský zákoník)

občanský zákoník zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník

o. z. o. císařský patent č. 946/1811 Sb. z. s., obecný zákoník občanský (německý všeobecný zákoník občanský)

zákon č. 40/1964 Sb. zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník

zákon o advokacii zákon č. 85/1996 Sb., o advokacii

zákoník práce zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce

[1]  Není-li dále uvedeno jinak, jsou všechny předpisy v textu citovány ve znění pozdějších předpisů.

Úvod

V předkládané publikaci se zabývám ekonomickou analýzou deliktního práva. Aplikace ekonomické teorie na právní instituty představuje jeden z nejvýznamnějších milníků ve vývoji právní vědy ve 20. století.[1] Ačkoliv bychom mohli říct, že spojení práva a ekonomie není ničím novým, když za předchůdce tohoto přístupu lze považovat již práce morálních filozofů Adama Smithe či Davida Huma, moderní ekonomická analýza práva teprve nedávno oslavila půl století. Pro tento moderní přístup je pak charakteristická široká aplikace ekonomických teorií napříč různými právními oblastmi.

Podrobnější vymezení ekonomické analýzy práva, jednotlivých přístupů v rámci ní a jejího významu je uvedeno v následujících kapitolách této publikace. Na tomto místě tak považuji za vhodné stručně vymezit druhou část názvu této publikace, a to deliktní právo. Tento pojem tradičně slouží k označení právní úpravy mimosmluvní odpovědnosti za škodu, čímž se odlišuje od smluvní odpovědnosti. Deliktní odpovědnost pak zahrnuje jednak odpovědnost, která vzniká v důsledku zaviněného jednání (např. § 2909 nebo § 2910 obč. zák.), jednak odpovědnost vznikající v důsledku člověkem nezaviněných škodních událostí.[2] Občanský zákoník se však zdráhá používat termín odpovědnosti za škodu, protože opouští pojetí odpovědnosti jako sankce za porušení právní povinnosti a přiklání se k pojetí odpovědnosti za řádné plnění povinností. Přesto v této práci setrvávám u tradičního pojmu odpovědnosti za škodu, a proto například namísto rozvláčného spojení subjektivní nebo objektivní povinnosti k náhradě škody budu jednoduše hovořit o subjektivní nebo objektivní odpovědnosti. Pro úplnost pak podotýkám, že předmětem této práce není analýza smluvní odpovědnosti za škodu, přestože občanský zákoník obsahuje úpravu tohoto typu odpovědnosti společně s úpravou deliktní odpovědnosti v rámci Hlavy III, nazvané „Závazky z deliktů“.

Ačkoliv by název této práce mohl napovídat, že jsem zastáncem ekonomické analýzy práva, můj vztah k tomuto přístupu je komplikovanější. Na jednu stranu jsem přesvědčen, že ekonomická analýza deliktního práva může přispět k porozumění vlivu pravidel deliktní odpovědnosti na chování jednotlivců, proč jsou některé oblasti lidské činnosti podrobeny režimu subjektivní odpovědnosti nebo objektivní odpovědnosti nebo proč v určitých případech je náhrada škody omezená. V tomto ohledu platí, co o aplikaci ekonomické teorie napsal Tomáš Richter, tedy že „Ekonomická metodologie (…) může právnímu myšlení podstatně pomoci právě tím, že explicitně pojmenovává nedokonalosti našeho skutečného světa a především predikuje jejich vliv na lidské chování.“[3] Na druhou stranu jsem nikdy nebyl zcela spokojen s dominantním přístupem k ekonomické analýze vycházejícím z chicagské ekonomické školy. Tato nespokojenost pak byla základem mé diplomové práce, ve které jsem se pokusil poukázat na metodologické rozdíly mezi hlavním proudem ekonomické analýzy práva a přístupem vycházejícím z tradice rakouské ekonomické školy.[4] Dnes již nezastávám všechny myšlenky, které jsem tehdy vyjádřil. Tento myšlenkový přerod lze pak demonstrovat např. tím, že jsem prakticky opustil přístup zastávaný M. Rothbardem, a naopak jsem se přiklonil k teorii F. A. Hayeka, jehož poznatky o fungování práva a působení různých institucí ve společnosti zůstávají podle mého názoru stále nedoceněny. Má nespokojenost s hlavním proudem ekonomické analýzy práva tedy nadále přetrvává, byť částečně v odlišné podobě.

Jsem si vědom, že aplikace ekonomické teorie na právní instituty je v mnoha ohledech problematická, a i v rámci české právní doktríny byla terčem kritiky.[5] Společná mnoha kritikům ekonomické analýzy práva je přitom kritika redukcionistické povahy její metodologie, neboť tento přístup zřejmě nereflektuje některé hodnoty, které jsou jen velmi obtížně vyčíslitelné. Mám však za to, že jádro této kritiky spočívá v určitém nepochopení významu ekonomické metodologie, a naopak se domnívám, že tento redukcionismus patří mezi ctnosti ekonomického přístupu. Jakákoliv teorie vyžaduje určitou míru abstrakce, kdy dochází k odhlédnutí od některých detailů zkoumané reality. Součástí analýzy společenských fenoménů je přitom také jejich redukce na určité společné jmenovatele tak, aby mohly být předmětem vzájemného poměřování. Proto také ekonomové hovoří o nákladech a vlastnických právech v širokém slova smyslu, čímž v určitém slova smyslu obcházejí problém nesouměřitelnosti hodnot (incommensurability of values).[6] Je třeba nicméně zachovávat určitou obezřetnost, protože přílišná abstrakce a redukce společenské reality může být pro samotnou teorii nebezpečná.

Ekonomická analýza práva byla od svého počátku primárně zaměřena na analýzu amerického soudcovského práva (common law nebo judge-made law). V této souvislosti by bylo možné namítat, že poznatky ekonomické analýzy nejsou přenositelné do poměrů evropského kontinentálního práva, kde hlavním pramenem práva jsou právní předpisy, nikoliv soudní rozhodnutí. Tato kritika však podle mého názoru není zcela legitimní. Primárně je třeba vyjít z toho, že prakticky všechny světové národy musí řešit podobné otázky, které se týkají nabývání vlastnictví, vstupování do dobrovolných svazků a existence nedovolených jednání. V tomto ohledu zcela jistě platí, že „právní pravidla jednotlivých národů neodděluje žádná nepřekonatelná propast porozumění. (…) Základní stavební prvky všech právních systémů jsou v zásadě totožné“.[7]

Ve vztahu k deliktnímu právu pak nelze říct, že by evropské kontinentální právo bylo výlučně právem zákonným. I evropské deliktní právo je právem do značné míry utvářeným soudními rozhodnutími, neboť skutkové podstaty deliktního práva jsou obecnými normami obsahujícími neurčité právní pojmy, které vyžadují specifikaci v závislosti na okolnostech konkrétních případů.[8] Kontinentální soudci svými rozhodnutími dotvářejí obsah deliktního práva podobně, jako to činí jejich kolegové v systému common law. Tím je dána alespoň částečná využitelnost poznatků ekonomické analýzy práva v poměrech českého deliktního práva.

V historii právního myšlení jsme byli svědky mnoha pokusů vedených snahou nalézt jednotnou teorii deliktního práva. Ekonomická analýza práva představuje jeden z takových pokusů, přičemž velmi zjednodušeně můžeme říct, že klíčovým pojmem k pochopení této právní oblasti je ekonomická efektivnost.[9] Proti takovému přístupu pak stojí zejména autoři, podle kterých deliktní právo slouží k naplňování korektivní spravedlnosti, tedy k vyrovnání nerovnováhy vzniklé v důsledku deliktního jednání.[10] Vedle různých teoretických přístupů, které se liší podle toho, k jakému cíli podle jejich zastánců deliktní právo směřuje, resp. má směřovat, můžeme vidět také pokusy o unifikaci doktríny deliktního práva podle toho, zda hlavním režimem odpovědnosti má být subjektivní odpovědnost nebo spíše odpovědnost objektivní. V souvislosti s prvním rozlišováním mám za to, že teorie korektivní spravedlnosti dává velmi dobrou odpověď na to, proč je struktura závazků z deliktního jednání taková, jaká právě je, tedy proč na jedné straně stojí poškozený a na straně druhé škůdce. Současně se domnívám, že naplňování korektivní spravedlnosti má význam z hlediska širšího konsekvencialistického rámce, neboť pravidla náhrady škody mají ex ante žádoucí motivační důsledky pro účastníky závazku z deliktního jednání, a tedy z velmi obecného hlediska přispívají k zachování řádu ve společnosti a zvyšování jejího blahobytu. Z tohoto důvodu můžeme korektivní spravedlnost a ekonomickou analýzu práva vnímat jako komplementární přístupy ke studiu práva. Co se týče druhého rozlišování, tedy zda má mít v rámci deliktního práva přednost subjektivní nebo objektivní odpovědnost, mám za to, že deliktní právo je příliš komplexní systém na to, aby jeho podstata mohla být zachycena pouze jedním odpovědnostním režimem. Na druhou stranu nezastírám, že preferuji takový systém deliktního práva, kde na prvním místě je objektivní odpovědnost s tím, že určité oblasti je lepší ponechat režimu odpovědnosti za zavinění.[11]

Přes poněkud honosný název této práce jsou mé ambice skromné. V prvé řadě bych rád navázal na některé česky psané publikace z poslední doby, které se zabývají ekonomickou analýzou práva.[12] Na rozdíl od těchto publikací však nevycházím výlučně z ekonomické teorie chicagské školy, ale současně stavím na poznatcích tzv. rakouské ekonomické školy.[13] Mým cílem v disertační práci bylo tedy v jistém slova smyslu navázat na rakouskou tradici a poukázat na některé (zejména metodologické) odlišnosti oproti standardnímu ekonomickému přístupu. Je pak pravdou, že i v rámci rakouské školy lze rozlišovat různé směry, které se odlišují zejména v otázce ekonomické metodologie, kdy na jedné straně stojí větev misesovsko-rothbardovská a na straně druhé misesovsko-hayekovská. V tomto ohledu pak navazuji na hayekovskou tradici zdůrazňující význam roztříštěných znalostí (dispersed knowledge) a důležitost institucionálního prostředí pro jednání jednotlivců. V tomto ohledu jsou klíčovými autory především F. A. Hayek, R. A. Epstein a M. J. Rizzo.

Druhou mojí ambicí je pak přispět k teoretické debatě o podobě deliktního práva v České republice, která se vzedmula v souvislosti s přijetím nového občanského zákoníku v roce 2012. V této souvislosti je pak mým cílem poukázat na ekonomické souvislosti pravidel deliktní odpovědnosti, tedy jakým způsobem tato pravidla ovlivňují lidské chování a fungování konkrétních právních institutů v této oblasti. V konkrétní rovině se zaměřuji na porovnání různých podob vybraných právních institutů s cílem ukázat, že volba mezi různými právními režimy není otázkou pouhé právní dogmatiky, ale že se v ní projevují důležité ekonomické úvahy, které by zákonodárce při tvorbě právních pravidel a soudci v rámci rozhodování jednotlivých případů neměli opomíjet. Tato práce pak může nalézt uplatnění jak v souvislosti s tvorbou deliktního práva, tak v souvislosti s jeho výkladem a aplikací.

S ohledem na výše uvedené je pak struktura této práce následující. První dvě kapitoly přibližují ekonomický přístup k právu jako takový, jejich obsahem je uvedení čtenáře do problematiky a představení nejdůležitějších metodologických přístupů. V první kapitole se rovněž zabývám vývojovými tendencemi, které měly vliv na dnešní podobu ekonomické analýzy práva. Předmětem druhé kapitoly je pak diskuze o základních konceptech, se kterými ekonomická analýza pracuje. Podrobněji tedy analyzuji předpoklad racionálního jednání, koncept transakčních nákladů, kritérium efektivnosti a konečně význam Coasova teorému, resp. dichotomie vlastnických a odpovědnostních pravidel.

Po úvodních kapitolách následuje šest kapitol zaměřených na ekonomickou analýzu deliktního práva. Předmětem třetí kapitoly je vymezení deliktního práva, jeho funkcí a představení dvou základních teorií deliktního práva, tedy ekonomického přístupu a teorie korektivní spravedlnosti. Tyto teorie jsou doplněny o třetí, méně známý přístup k deliktnímu právu, vycházející z principu koordinace. Po této kapitole následuje jedna ze stěžejních kapitol, zabývající se otázkou volby mezi subjektivní a objektivní odpovědností, která také patří mezi klíčová témata ekonomické analýzy práva. V dalších kapitolách se zabývám vybranými koncepty deliktního práva, konkrétně prevenční povinností (pátá kapitola), odpovědností za pomocníky (šestá kapitola) a příčinnou souvislostí (sedmá kapitola). Závěrečná kapitola je věnována otázkám souvisejícím s náhradou škody, v rámci kterých se zabývám mj. náhradou nemajetkové újmy, náhradou čisté ekonomické újmy nebo sankční náhradou škody. Práce je pak zakončena stručným závěrem.

V průběhu psaní dizertační práce jsem částečně publikoval výsledky svého studia a tyto se pak staly základem pro předkládaný text. Pátá a šestá kapitola proto vycházejí z mých článků publikovaných na uvedená témata v Právních rozhledech. Konkrétně jde o články s názvy „Kritické poznámky k prevenční povinnosti v občanském zákoníku“[14] a „Deliktní odpovědnost principálů za pomocníky: srovnávací a právně-ekonomická analýza § 2914 ObčZ“[15]. Konečně v podkapitole o sankční náhradě škody jsem částečně vyšel ze svého článku „Punitive Damages – Experience from Common Law: One Piece of the Puzzle in Continental Law Still Missing“[16].

Předtím, než se pustím do světa racionálních lidí maximalizujících svůj užitek, bych rád poděkoval především profesorovi Zdeňku Kühnovi za ochotu, s jakou přijal již druhou moji práci k vedení na Právnické fakultě Univerzity Karlovy, a za trpělivost a shovívavost, kterou projevoval v průběhu mého doktorského studia. Vedle toho bych rád poděkoval profesorovi Scottu Hershovitzovi z University of Michigan Law School, kde jsem strávil jednoletý studijní pobyt v rámci programu LL.M. v roce 2016/2017, za to, že mě uvedl do tajů amerického deliktního práva. Konečně mé díky patří mým kolegům z advokátní kanceláře JŠK, kteří mě neustále podporovali a motivovali v mém úsilí dopsat tuto práci.

[1]  CRESPI, G. S. Exploring the Complicationist Gambit: An Austrian Approach to the Economic Analysis of Law. Notre Dame Law Review. 1998, 73(2), s. 317.

[2]  TICHÝ, L., HRÁDEK, J. Deliktní právo. Praha: C. H. Beck, 2017, s. 3.

[3]  RICHTER, T. Použití (mikro)ekonomické metodologie při tvorbě a interpretaci soukromého práva. Právník. 2009, č. 3, s. 240.

[4]  SZTEFEK, M. Rakouská kritika tradičního chicagského přístupu k ekonomické analýze práva. Praha, 2014. Diplomová práce. Univerzita Karlova. Právnická fakulta.

[5]  Z řady kritických komentářů na adresu ekonomického přístupu k právu viz např. HOLLÄNDER, P. Filosofie práva. 2., rozšíření vydání. Plzeň: Aleš Čeněk, 2012, s. 115–116 a s. 146.

[6]  Vlastnickými právy se v ekonomickém slova smyslu obecně rozumí schopnost určité osoby konzumovat určité statky nebo služby, ať už přímo nebo prostřednictvím směny. Někteří teoretici pak redukují pojem práv výlučně na práva vlastnická. V této souvislosti viz např. kapitolu 15 nazvanou „Human Rights“ as Property Rights v publikaci ROTHBARD, M. N. The Ethics of Liberty. New York: New York University Press, 2002, s. 113. K vymezení (ekonomických) vlastnických práv viz např. BARZEL, Y. Economic Analysis of Property Rights. 2. vyd. Cambridge: Cambridge University Press, 1997, s. 3. Ve vztahu k nákladům uvádí C. Veljanovski, že pojem „nákladů“ je natolik široký, že v podstatě odpovídá právnickému poměřování různých „zájmů“, jako to činí soudy v rámci rozhodování soudních sporů. Viz VELJANOVSKI, C. The Economics of Law. 2. vyd. Londýn: The Institute of Economic Affairs, 2006, s. 15.

[7]  EPSTEIN, R. A. Simple Rules for a Complex World. Cambridge: Harvard University Press, 1995, s. 23.

[8]  Podobně ve vztahu k německému deliktnímu právu viz SCHÄFER, H.-B., OTT, C. The Economic Analysis of Civil Law. Cheltenham: Edward Elgar, 2004, s. 110.

[9]  Viz např. LANDES, W. M., POSNER, R. A. The Economic Structure of Tort Law. Cambridge: Harvard University Press, 1987 nebo CALABRESI, G. The Cost of Accidents. A Legal and Economic Analysis. New Haven, London: Yale University Press, 1975.

[10]  Viz např. WEINRIB, E. The Idea of Private Law. Oxford: Oxford University Press, 2012.

[11]  Napříč celou prací bude myslím více než patrné, že mi je nejbližší teorie deliktního práva zastávaná R. Epsteinem. Blíže k Epsteinově teorii viz zejména EPSTEIN, R. A. A Theory of Strict Liability. Journal of Legal Studies. 1973, 2(1) a z poslední doby EPSTEIN, R. A. Toward a General Theory of Tort Law: Strict Liability in Context. Journal of Tort Law. 2010, vol. 3.

[12]  Viz např. BROULÍK, J., BARTOŠEK, J. Ekonomický přístup k právu. Praha: C. H. Beck, 2015 nebo RICHTER, T. Insolvenční právo. 2. vyd. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2017.

[13]  Výjimku v této souvislosti představuje publikace profesora Josefa Šímy, který je hlavním představitelem rakouské školy v České republice. Viz ŠÍMA, J. Ekonomie a právo. Praha: Vysoká škola ekonomická, 2004.

[14]  SZTEFEK, M. Kritické poznámky k prevenční povinnosti v občanském zákoníku. Právní rozhledy. 2018, č. 2.

[15]  SZTEFEK, M. Deliktní odpovědnost principálů za pomocníky: srovnávací a právně-ekonomická analýza § 2914 ObčZ. Právní rozhledy. 2017, č. 1.

[16]  SZTEFEK, M. Punitive Damages – Experience from Common Law: One Piece of the Puzzle in Continental Law Still Missing. Common Law Review. 2017, vol. 13.

1.

Nexus práva a ekonomie

1.1

Základní vymezení ekonomické analýzy práva

V praxi existuje mnoho teoretických přístupů, kterými lze přistoupit ke studiu práva, přičemž ekonomická analýza práva představuje jeden z nich. Teoretické vymezení ekonomické analýzy práva je však problematické, neboť vzhledem k existenci různých myšlenkových proudů v rámci tohoto přístupu lze jen stěží přijít s takovou jeho definicí, která by adekvátně postihovala specifika toho či onoho myšlenkového proudu. V rámci ekonomické analýzy práva můžeme rozlišovat jednotlivé myšlenkové proudy například podle použité ekonomické metodologie, přičemž mezi ty nejvýznamnější patří mainstreamová ekonomická analýza práva, rakouská škola nebo přístup vycházející z behaviorální ekonomie. Z jiného úhlu pohledu pak můžeme rozlišovat mezi normativní a deskriptivní ekonomickou analýzou práva. Definování ekonomické analýzy práva se tak jeví jako téměř nadlidský úkol, který je již od počátku odsouzen k nezdaru.

I přes výše uvedené se lze pokusit alespoň o přiblížení ekonomické analýzy práva jakožto teoretického přístupu ke studiu práva. S. Mercuro a N. Medema v této souvislosti vymezují ekonomickou analýzu práva jako „aplikaci ekonomické teorie – primárně mikroekonomie a základních konceptů ekonomie blahobytu – ke studiu vzniku, struktury, procesů a ekonomického dopadu práva a právních institutů“.1 Jiným způsobem lze charakterizovat ekonomickou analýzu práva tak, jak to činí N. Georgakopoulos, který v této souvislosti rozlišuje mezi návrhy (proposals), důsledky (consequences) a ideály (ideals).2 Viděno touto optikou právníci volí mezi různými (právními) návrhy podle toho, k jakým vedou důsledkům a jak naplňují ideály určitého právního systému. Návrhy představují různé formulace právních norem nebo jejich interpretace, důsledky pak znamenají výsledné chování adresátů právních norem, k němuž by právní normy měly vést. Ekonomická analýza práva tedy „pomáhá vypracovat alternativní právní návrhy, identifikovat jejich důsledky a analyzovat, které z nich nejlépe naplňují ideály právního systému“.3

V jádru ekonomické analýzy práva, alespoň co se týče jejího hlavního proudu, stojí neoklasická ekonomická teorie se všemi svými klady a zápory. Z pohledu neoklasické ekonomie je přitom klíčovým problémem otázka efektivní alokace vzácných zdrojů, tedy takové jejich využití, kdy dochází k největšímu uspokojení potřeb jednotlivců. Ekonomický přístup k právu potom spočívá zejména v hodnocení, zda právní normy a instituty přispívají nebo naopak brání efektivnímu využití vzácných zdrojů.4 Z uvedeného vyplývá, že kritérium ekonomické efektivnosti hraje klíčovou roli zejména v souvislosti s právním rozhodováním v různých jeho podobách, ať už jde o legislativní tvorbu práva nebo soudcovské rozhodování.

Aby mohla ekonomická teorie přispět k řešení výše uvedeného problému efektivní alokace vzácných zdrojů, a tedy i k zodpovězení otázky, zda právní pravidla přispívají k maximalizaci potřeb jednotlivců, musí nabízet určitou prediktivní teorii lidského chování.5 Právní pravidla nestanoví pouze práva a povinnosti jednotlivců, ale také ovlivňují chování těch, kdo jsou jejich adresáty. Ekonomové nevnímají právo primárně jako soubor psaných a nepsaných právních pravidel a procesů, ale jako systém, jehož prostřednictvím mohou být měněna motivační schémata (incentivy), která lidé zohledňují v rámci svého rozhodování a podle toho pak jednají. S tím také souvisí fundamentální rozdíl mezi ekonomickým a právním myšlením spočívající v tom, že zatímco ekonomové kladou důraz na prospektivní (ex ante) úhel pohledu, pro právní myšlení je typické retrospektivní (ex post) uvažování.6 Jak uvádí C. Veljanovski, tato dichotomie je vcelku logická, neboť právníci se většinou objeví na scéně až poté, co nastane problém, a jejich úkolem je vyřešit jej; úkol ekonoma však začíná mnohem dřív, kdy strany mají příležitost upravit své vzájemné poměry, a minimalizovat tak riziko vzniku potenciálního konfliktu.7 Právo je tak v očích ekonomů nástrojem, který lidem poskytuje určité incentivy směřující k minimalizaci škodlivých následků jejich jednání, čímž má přispívat k lepšímu (rozuměj efektivnějšímu) využití vzácných zdrojů.

K dosažení svého poslání využívá ekonomická analýza řady předpokladů týkajících se lidského chování, přičemž některé z nich jsou realistické, jiné zase méně. Vidí-li ekonomové v právu primárně systém pro usměrňování incentivů, které následně ovlivňují chování jednotlivců jakožto adresátů právních norem, musí ekonomická analýza práva předpokládat, že se lidé chovají racionálně s cílem maximalizovat svůj užitek, že tak činí konzistentně a že se v rámci svého rozhodování snaží co nejlépe předvídat nejisté následky svých činů.8 Ekonomové pak nahlížejí na právní pravidla a sankce za jejich porušení optikou cenové teorie jako na cenové signály, které jejich adresátům poskytují informace o nákladech spojených s určitou činností. V rámci svého rozhodování pak adresáti právních norem porovnávají náklady zamýšleného způsobu jednání (např. vznik povinnosti k náhradě škody plynoucí z provozu podnikatelské činnosti) s jeho přínosy (např. úspory v nákladech na výrobu bezpečnějšího zařízení) s cílem maximalizovat svůj užitek. Má-li být skutečně cílem ekonomické analýzy práva odpověď na otázku, jakým způsobem dosáhnout efektivní alokace vzácných zdrojů, je změna míry a celkového rozsahu protiprávního jednání pouhou otázkou nastavení správné cenové úrovně prostřednictvím právních pravidel.9

1.2

Analytická a preskriptivní ekonomická analýza práva

Ekonomickou analýzu práva lze vymezit také podle toho, čím konkrétně se zabývají její zastánci a k čemu následně slouží jejich poznatky, ať už teoretické či empirické. Jinými slovy pod hlavičkou tohoto myšlenkového směru tak můžeme rozlišovat mezi různými „projekty“, přičemž dělícím kritériem může být mj. styl otázek, které si jednotliví autoři ve svých pracích pokládají. L. Kornhauser uvádí pět takových projektů, a to: (1) zkoumání, jak právní pravidla nebo instituty ovlivňují chování jednotlivců; (2) zkoumání, jak konkrétní právní pravidlo nebo institut vznikl a proč přetrvává; (3) tvorbu právních pravidel a institutů k dosažení konkrétních cílů; (4) hodnocení právních pravidel a institutů; a (5) interpretaci právních doktrín.10 Byť tedy právní teoretici a ekonomové nezaměřují svoji teoretickou činnost stejným směrem, všem autorům zůstává společná aplikace mikroekonomické teorie a základních konceptů ekonomie blahobytu za účelem bližšího pochopení právních pravidel či právních institutů a jejich vlivu na lidské chování.

Výše uvedené projekty lze seskupit podle toho, zda jejich ambice jsou čistě deskriptivní, nebo normativní. Bezesporu lze souhlasit s R. Posnerem, podle kterého je pro pochopení celého hnutí klíčové dělení na pozitivní a normativní ekonomickou analýzu práva. Zjednodušeně řečeno toto dělení spočívá v odlišném použití ekonomické teorie na podporu argumentace, jaké by právo mělo být, na straně jedné a na straně druhé ke zkoumání, jaké právo je, resp. k predikování, jaké bude.11 Současně je však pravdou, jak správně upozorňují J. Broulík s J. Bartoškem^12, že vnímání této dichotomie není v literatuře jednotné, a v praxi navíc dochází podle mého názoru k prolínání těchto kategorií, což vede k značnému zmatení pojmů. Vcelku výstižné dělení uvádí G. Postema, který rozlišuje mezi analytickou, explanatorní a preskriptivní ekonomickou analýzou práva, z něhož budu pro další účely vycházet.13

Analytická ekonomická analýza práva má za cíl zkoumání vlivu právních pravidel, ať už skutečných, nebo hypotetických, na lidské chování z hlediska jejich ekonomického rozhodování. Tato analytická větev ekonomické analýzy využívá nástroje ekonomické teorie ke zhodnocení přímých či nepřímých důsledků právních institutů, doktrín a norem a zkoumá dopady změn v právních pravidlech na lidské chování.14 Za pomocí ekonomických modelů lidského chování pak dospívá k predikcím o tom, jak budou lidé pravděpodobně reagovat na změny právních pravidel. Konkrétním příkladem analytického ekonomického přístupu může být zkoumání vlivu konkrétního odpovědnostního režimu na počet automobilových nehod, výši poskytnuté náhrady škody či nákladů spojených s jejím vymáháním.15

Vedle analytického přístupu v rámci pozitivní ekonomické analýzy práva stojí explanatorní analýza, jejímž cílem je podat vysvětlení, zda určité právní pravidlo nebo právní institut jsou ekonomicky efektivní. Společné s analytickým přístupem má explanatorní analýza to, že je deskriptivní, neboť netvrdí, že by právo mělo být efektivní, avšak na rozdíl od analytického přístupu není hodnotově neutrální, neboť předpokládá, že konečným cílem práva je dosažení efektivní alokace zdrojů, resp. zvyšování společenského blahobytu (maximization of social welfare).16 V rámci tohoto přístupu např. někteří autoři dospěli k tezi, že americké deliktní právo (common law of torts) se svojí kombinací pravidel o subjektivní odpovědnosti (negligence) a objektivní odpovědnosti (strict liability) a strukturou soudního řízení na náhradu škody (structure of tort litigation) představuje efektivní alokaci nákladů spojených s existencí škodních událostí. Na tomto podkladě formuloval R. Posner svoji teorii efektivnosti amerického soudcovského práva, které lze podle jeho názoru vnímat jako systém vedoucí k maximalizaci bohatství ve společnosti.17

Patrně nejambicióznějším projektem v rámci ekonomického přístupu k právu je normativní neboli preskriptivní analýza, jejíž podstata spočívá v prosazování kritéria efektivnosti a formulování doporučení konkrétních právních pravidel. Normativní analýza tedy zastává pozici, že správným ideálem, kterého by měl právní systém dosahovat prostřednictvím usměrňování motivačních schémat, je zvyšování společenského blahobytu.18 Klíčovým tématem tohoto přístupu je pak posouzení vhodnosti konkrétního právního pravidla ve vztahu k jinému právnímu pravidlu, a to právě s ohledem na zvolené kritérium efektivnosti.19 V praxi se normativní analýza zaměřuje na dva nejdůležitější způsoby právního rozhodování, a to soudcovské rozhodování a legislativní tvorbu práva. V oblasti soudcovského rozhodování prosazuje normativní ekonomická analýza myšlenku, že by soudci měli rozhodovat jednotlivé soudní spory na základě kritéria efektivnosti. Normativní analýza legislativní tvorby práva pak podotýká, že právní předpisy by měly být tvořeny podle toho, do jaké míry přispívají k dosažení efektivní alokace zdrojů a maximalizaci bohatství ve společnosti. Kritérium efektivnosti je v tomto směru vnímáno buď jako výlučné, nebo alespoň jako hlavní kritérium tvorby práva a jeho aplikace.20 Jak podotýká S. Shavell, normativní analýza je podmíněna tím, jaké kritérium efektivnosti volí jako své měřítko a jaké proměnné do něj zahrnuje. Bude-li cílem pouze minimalizace počtu automobilových nehod, mohou být efektivní tvrdé tresty pro řidiče, kteří nehodu způsobí, kdežto bude-li do efektivnostního kalkulu zahrnuta také maximalizace užitku řidičů z jízdy, pak tvrdé tresty obstojí jen stěží.21

Asi není třeba zdůrazňovat, že jednotlivé přístupy a projekty v rámci ekonomické analýzy práva spolu úzce souvisejí. Jak však správně poznamenává L. Korhnauser, autoři praktikující analytický přístup ke studiu práva se nutně nemusí angažovat v oblasti normativních doporučení pro právní politiku, případně nemusí podporovat hodnocení právních pravidel z hlediska jejich dopadů na společenské bohatství.22 Navíc případné popření či vyvrácení normativních doporučení automaticky neznamená popření a vyvrácení pozitivně laděné ekonomické analýzy práva.

1.3

Vývojové tendence v právu a ekonomii

V souvislosti s rozlišováním různých přístupů ke studiu práva v rámci ekonomické analýzy práva je třeba upozornit na jiné dělení, které se sice primárně dotýká ekonomické vědy jako takové, jde však o dělení, které má význam pro pochopení některých souvislostí týkajících se ekonomického přístupu k právu. P. Boettke rozlišuje mezi ekonomií hlavního proudu (mainstream economics) na straně jedné a ekonomií hlavní linie (mainline economics) na straně druhé. Zatímco ekonomie hlavního proudu je spíše sociologickým pojmem označujícím ekonomickou teorii, která je v konkrétním časovém období dominantní v rámci teoretického diskurzu, ekonomie hlavní linie je označením pro soubor myšlenek a konceptů o společenském řádu, které byly zastávány ekonomy v průběhu vývoje ekonomického myšlení již od doby Adama Smithe.23 V tomto ohledu lze pak identifikovat v zásadě tři argumenty, které ekonomie hlavní linie přijímá a kriticky rozvíjí: (i) lidské jednání v rámci společnosti podléhá kognitivním a epistemickým omezením; (ii) formální a neformální instituce představují vodítka pro lidské jednání v rámci společnosti; (iii) společenská kooperace je možná bez centrálního řízení.24 Jinými slovy, lidé mající dovednosti i nedostatky běžného člověka jsou schopni spolu kooperovat a za pomocí spontánně vznikajících a jimi vytvořených pravidel správného jednání dosahovat svých individuálních i kolektivních cílů.

Výše uvedené rozlišení ekonomie hlavního proudu a ekonomie hlavní linie je významné z toho důvodu, že prolínání obou teoretických koncepcí mělo zásadní vliv na utváření konkrétní podoby ekonomické analýzy práva. V první řadě to byla proměna ekonomie hlavního proudu, která vedla ke zrodu tohoto přístupu ke studiu práva, současně postupné pronikání myšlenek autorů píšících v rámci tradice A. Smithe ve druhé polovině 20. století vedlo ke kritice do té doby převládajícího přístupu ke studiu práva z pohledu ekonomie a novému kritickému zkoumání základních myšlenek ekonomie hlavní linie. M. Rizzo a S. Rajagopalan pak uvádějí, že i v rámci standardního ekonomického přístupu k právu můžeme rozlišovat dvě větve. První z nich, kterou tito autoři označují jako „právo a ekonomie“, se soustředí na studium tržního chování v rámci existujícího institucionálního prostředí. Právě o tomto přístupu můžeme tvrdit, že navazuje na výše uvedené myšlenky ekonomie hlavní linie. Druhou větví je pak standardní ekonomická analýza práva, která představuje aplikaci teorie racionální volby na právní pravidla, jež jsou s pomocí této teorie následně racionalizována s ohledem na jejich předpokládanou funkci.25 Tato ekonomická analýza práva pak do jisté míry odpovídá tomu, co P. Boettke označuje jako ekonomii hlavního proudu.

Rozdíl mezi oběma přístupy ke studiu práva také spočívá v tom, že první přístup klade mnohem větší důraz na dynamiku společenských institucí a adaptabilitu lidského jednání a utvářených očekávání, kdežto pro druhý přístup je charakteristická spíše statická analýza izolovaných právních pravidel. Tato skutečnost je dána mj. tím, jaký vývoj prodělaly disciplíny práva a ekonomie jako samostatné disciplíny ve 20. století.26 Přitom vývoj práva a ekonomie jako samostatných disciplín a následně vznik moderní ekonomické analýzy byl částečně determinován tím, do jaké míry se v rámci teoretického diskurzu uplatnily myšlenky ekonomie hlavní linie.

Přibližně od čtyřicátých let 20. století se mainstreamoví ekonomové začali soustředit na analýzu matematických podmínek a charakteristik rovnovážných stavů národního hospodářství, a zatímco tak ekonomie získala určitou eleganci a čistotu po vzoru matematiky, současně přišla o důležité poznatky klasických ekonomů, jako byli D. Hume a A. Smith, či marginalistů C. Mengera a E. von Böhm-Bawerka.27 P. Boettke v této souvislosti konstatuje, že ekonomická teorie prodělala v té době formalistickou revoluci.28 Tak např. autor známé učebnice ekonomie P. Samuelson se pokusil přepsat ekonomickou teorii v matematickém jazyku se záměrem odstranění vágních předpokladů, se kterými pracovaly dřívější generace literárních (verbálních) ekonomů. Aby toho dosáhl, musel být reálný svět zbaven své komplexnosti a nahrazen zjednodušujícími předpoklady. Institucionální kontext byl nakonec z ekonomie odstraněn a ekonometrická metoda zvítězila.

Tato formalistická revoluce se projevila v tom, co ekonom B. Weingast označuje jako neoklasický omyl (neoclassical fallacy).29 Ekonomická teorie totiž bere institucionální kontext jako danost, v důsledku čehož pak zapomíná, jak důležitou roli hrají společenské instituce v ekonomickém životě a jak důležitá je komparace různých institucionálních uspořádání. Ekonomická teorie si sice uvědomí tento analytický omyl, zdůrazní roli institucí, nicméně již se nezabývá principy jejich fungování a procesy, které vedou k jejich vzniku a změnám. Podle P. Boettkeho lze přitom v odhalení a nápravě tohoto omylu spatřovat vliv myšlenek klasických ekonomů a ekonomů rakouské ekonomické školy v průběhu šedesátých a sedmdesátých let 20. století. Právě v té době se dostal institucionální kontext znovu do centra ekonomické teorie a ekonomové se znovu začali zabývat koncepty, jako jsou nedokonalost a roztříštěnost ekonomických znalostí, vliv nejistoty na rozhodování jednotlivců či změna ekonomických podmínek v průběhu času.30 A právě v té době se začala rozvíjet ekonomická analýza práva.

Vývojové tendence, které potkaly ekonomii ve 20. století, byly přítomné také v právu, byť pod jiným označením a v odlišném rozsahu. Ve druhé polovině 19. století byla jurisprudence ve Spojených státech (ale ostatně i v Evropě) charakteristická pro svoji formalistickou metodu. Právo bylo chápáno jako autonomní disciplína, mající své vlastní logicky upořádané principy, které bylo možné odvodit výlučně analýzou dřívějších soudních rozhodnutí. Z takto zjištěných základních principů pak mohly být deduktivní metodou odvozeny další principy, které měly být aplikovány na jednotlivé případy.31 Toto pojetí práva našlo uplatnění v rámci samotného soudcovského rozhodování. Soudní rozhodnutí měla být výsledkem aplikace pěkně uspořádaného systému deduktivně odvozených pravidel na okolnosti konkrétního případu, na základě čehož by soud následně vyvodil příslušný závěr.32

Pro toto období byl navíc příznačný ideál laissez-faire, který byl založen na víře ve svobodu jednotlivce. V průběhu 19. století bylo právo formováno optikou tohoto ideálu s tím, že mělo sloužit pouze jako neutrální rámec pro usnadnění dobrovolných tržních transakcí a odsouzení porušení práv jednotlivců.33 Toto pojetí se projevilo i v rámci soudcovského rozhodování, které mělo být lhostejné vůči širším sociálním a ekonomickým úvahám.34 Ideál laissez-faire však nezůstal ve Spojených státech určující ideologií dlouho. Na konci 19. století vstoupily Spojené státy do éry charakterizované ideologickou změnou ve prospěch mnohem aktivnější role státu v národním hospodářství. Byla to doba, kdy postupně došlo k rozšiřování progresivního politického myšlení, pozitivistického přístupu k přírodním vědám a institucionální ekonomie.35 Všechny tyto přístupy přitom měly ve větší či menší míře společné to, že se snažily zpochybnit základní předpoklad klasické politické ekonomie, že nejlepší stát je takový, který vládne nejméně.36

Postupně došlo k jistému, byť ne úplnému, vystřízlivění z do té doby převažující formalizující jurisprudence. Na scéně se objevily sociologická jurisprudence (O. Holmes, R. Pound, B. Cardozo) a později právní realismus jako hlavní směry, které stály v opozici vůči mechanické jurisprudenci 19. století. Zastánci těchto směrů zdůrazňovali rozdíl mezi „law in books“ a „law in action“, čímž rovněž poukazovali na společenský a ekonomický kontext práva. Rovněž podotýkali, že právo není samostatnou disciplínou, a proto nemůže být zkoumáno izolovaně od poznatků dalších vědních oborů.37

Kromě výše uvedeného bylo těmto „anti-formalistickým“ směrům společné také to, že právo bylo v jejich pojetí chápáno jako nástroj pro dosahování společenských cílů. Z tohoto pohledu je pak porozumění společenským podmínkám důležité pro pochopení práva a jeho fungování ve společnosti. Jedním z hlavních poselství O. Holmese a následně právních realistů bylo, že právo mělo sloužit jako „vědomý nástroj společenské kontroly, takže kdo chtěl porozumět právu, kritizovat jej a zlepšovat ho, musel nutně vědět něco o společnosti“.38 Byť právní realismus zřejmě nelze považovat za přímého předchůdce moderní ekonomické analýzy práva, lze přesto souhlasit s tvrzením, že právě tento směr, který svým důrazem na skutečnost, že právo není autonomní věda a že jde o nástroj řízení společnosti, významně přispěl k přijetí ekonomie do osnov na právnických fakultách ve druhé polovině 20. století.39

Proti těmto vývojovým tendencím stála v kontrastu tradice spontánního řádu, jejímž nejvýznamnějším představitelem ve 20. století byl F. A. Hayek. Ten zdůrazňoval, že právo je abstraktním řádem, jehož smyslem není dosahování konkrétních cílů a výsledků, nýbrž slouží jako prostředek dosahování mnoha různých cílů různých jednotlivců.40 Z tohoto pohledu nejde o to, zda právo a případně též konkrétní právní instituty jsou efektivní v ekonomickém slova smyslu, zda přispívají k efektivní alokaci zdrojů či maximalizují celkové bohatství ve společnosti, nýbrž jde o to, do jaké míry právní řád poskytuje koherentní rámec pro koordinaci činností jednotlivců a utváření vzájemně kompatibilních očekávání.41 Právní řád by tohoto cíle měl dosahovat zejména tím, že jednotlivá pravidla a instituty jsou vzájemně logicky uspořádány tak, aby umožňovaly maximální koherenci a kompatibilitu mezi očekáváními jednotlivců, jež jsou formována nejenom v závislosti na formálních právních pravidlech, ale také s ohledem na mnohé mimoprávní faktory.42

V této práci se kloním na stranu posledně uvedené tendence, zdůrazňující koordinační funkci práva před efektivní alokací zdrojů. To ovšem neznamená, že by studium práva nebo také změny v právu neměly být poučeny s ohledem na poznatky ekonomické teorie. A neznamená ani to, že by ekonomické myšlenky neměly být využívány ve formulování, interpretaci či aplikaci právních pravidel. Znamená to však, že by nemělo dojít k nahrazení postupně rozvinutých právních kritérií, konceptů a institutů jednotícím kritériem ekonomické efektivnosti.43 Ekonomie má tedy ve studiu práva své nezastupitelné místo, neboť mnohdy osvětluje, jaké jsou s právními pravidly spojené náklady a jaké vytvářejí incentivy, na které reagují jednotlivci.

2.

Základní koncepty ekonomické analýzy práva

2.1

Realismus předpokladů ekonomické teorie

Cílem této kapitoly je vymezení základních předpokladů a konceptů, které stojí v základě ekonomické teorie a se kterými pracuje ekonomická analýza práva. Jde o koncepty racionální maximalizace užitku, transakčních nákladů a kritéria ekonomické efektivnosti. Z pohledu deliktního práva je pak klíčový pojem Coasova teorému a dále rozdělení na tzv. majetková a odpovědnostní pravidla (property rules and liability rules).

V rámci teoretického diskurzu je často diskutovanou otázkou, do jaké míry odpovídají základní předpoklady ekonomické teorie reálným fenoménům, resp. do jaké míry má ekonomická teorie pracovat s abstraktními koncepty, které odhlížejí od komplexností reálného života. Právě tato otázka totiž činí ekonomickou analýzu práva, alespoň pokud jde o hlavní proud chicagské školy, hlavním terčem kritiky ze strany mnoha právních akademiků, kteří jí vytýkají odtržení ekonomických předpokladů od reality. V obecné rovině kritici poukazují na to, že zastánci ekonomického přístupu k právu se často dopouštějí tzv. nirvánové analýzy, kdy srovnávají hypotetický ideální stav světa s reálným, nutně nedokonalým světem. Výsledkem analýzy tohoto typu je pak nepřekvapivé zjištění, že reálný a nedokonalý svět dosahuje neefektivností, které je třeba napravit všemožnými zásahy do ekonomického života společnosti.44 Přitom však zapomínají, že i tyto zásahy mají své náklady a mohou vést k daleko horším důsledkům než mnohá existující (byť nedokonalá) řešení ekonomických problémů.

Milton Friedman ve svém slavném článku o ekonomické metodologii uvedl, že „relevantní otázkou ohledně teoretických předpokladů není, zda jsou deskriptivně realistické, protože to nikdy nejsou, nýbrž zda jsou pro účely dané teorie dostatečně dobrými přiblíženími. A tuto otázku lze zodpovědět pouze tak, že se člověk přesvědčí, že určitá teorie funguje, tzn. zda vede k predikcím, které v dostatečné míře odpovídají pozorované realitě“.45 Na tento poznatek navazuje R. Posner, podle něhož je abstrakce klíčovým aspektem jakéhokoliv teoretického (vědeckého) zkoumání. Vzhledem k tomu, že ekonomická analýza práva má ambici být teoretickým (vědeckým) přístupem ke studiu práva, pak musí do značné míry obětovat realismus předpokladů, s nimiž pracuje a z nichž konstruuje hypotézy, které by následně měly být podpořeny či vyvráceny empirickými důkazy.46

Domnívám se, že ekonomické analýze práva nelze vyčítat, že pracuje s určitými zjednodušeními reálných fenoménů a redukuje tak složitost zkoumaných problémů na úroveň přístupnou lidskému poznání. Na druhou stranu nelze souhlasit s tvrzeními některých předních ekonomů, že základem ekonomické teorie jsou právě její nerealistické předpoklady, přičemž čím méně budou tyto předpoklady realistické, tím významnější budou teorie, které z nich budou odvozené.47 Pokud jde o to, do jaké míry musí teoretické předpoklady ekonomické vědy odpovídat realitě, mám za to, že lze souhlasit s jednoduchým, ale výstižným sdělením P. Boettkeho, podle kterého: „Příliš mnoho realismu může analýzu zabít, avšak příliš málo realismu je nevědecké.“48

Vážení čtenáři, právě jste dočetli ukázku z knihy Ekonomická analýza deliktního práva.
Pokud se Vám líbila, celou knihu si můžete zakoupit v našem e-shopu.