Mediace v praxi optikou empirického výzkumu

Mediace v praxi optikou empirického výzkumu

Lenka Holá, Martina Urbanová a kol.

Vzor citace:

HOLÁ, L., URBANOVÁ, M. a kol. Mediace v praxi optikou empirického výzkumu. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2021, s. 396

Seznam autorů:

doc. PhDr. Lenka Holá, Ph.D. – Předmluva, Shrnutí, 5. kap., 6. kap.

doc. PhDr. Martina Urbanová, Ph.D. – Předmluva, Shrnutí, 1. kap., 4. kap.

doc. PhDr. Helena Kubátová, Ph.D. – 7. kap., 8. kap., 10. kap., 11. kap.

doc. Ing. Dagmar Brožová, CSc. – 3. kap.

doc. Ing. Jan Zouhar, Ph.D. – 3. kap.

JUDr. Mag. iur. Michal Malacka Ph.D., MBA – 2. kap.

JUDr. Lenka Westphalová, Ph.D. – 2. kap.

Mgr. David Fiedor, Ph.D. – 5. kap., 6. kap.

Mgr. Martin Lakomý, Ph.D. – 1. kap., 4. kap., 5. kap., 6. kap.

Mgr. Lenka Dušková, Ph.D. – 9. kap., 11. kap.

Recenze:

Prof. PhDr. Gabriela Lubelcová, CSc.

Mgr. Šárka Hájková

Právní stav publikace je k 30. září 2020.

Kniha je publikačním výstupem výzkumného projektu Grantové agentury ČR „Podmínky výkonu mediace v České republice dle zákona o mediaci“, GA 18-01417S.

© doc. PhDr. Lenka Holá, Ph.D., doc. PhDr. Martina Urbanová, Ph.D., 2020

ISBN 978-80-7598-933-8 (brož.)

ISBN 978-80-7598-934-5 (e-pub)

ISBN 978-80-7598-935-2 (mobi)

www.wolterskluwer.cz

O autorech

doc. PhDr. Lenka Holá, Ph.D. je docentkou na Katedře politologie a společenských věd Právnické fakulty Univerzity Palackého v Olomouci, kde se zaměřuje na mimosoudní metody řešení sporů a mediaci. Zabývá se problematikou kvality výkonu mediace, institucionalizace mediace a profesionalizace mediátorů. Jako spoluřešitelka se podílela na výzkumu rodinné mediace v ČR či efektivity nástrojů řešení rodičovských konfliktů. K tématu mediace hojně publikuje. Je zapsanou mediátorkou, zkušební komisařkou zkoušek mediátora a zkoušek z rodinné mediace, členkou Pracovní skupiny k mediaci Ministerstva spravedlnosti ČR. Je hlavní řešitelkou výzkumného grantu GAČR Podmínky výkonu mediace v České republice podle zákona o mediaci.

doc. PhDr. Martina Urbanová, Ph.D. jako docentka sociologie působí na Právnické fakultě Masarykovy univerzity v Brně, na Katedře právní teorie. Odborně se dlouhodobě orientuje na problematiku sociální kontroly, právní vědomí, sociální deviaci, mediaci jako alternativní metodu řešení sporů a rétoriku. V těchto oblastech publikovala řadu odborných článků, monografií a vysokoškolských publikací. Je členkou Pracovní skupiny k mediaci Ministerstva spravedlnosti ČR, spoluřešitelkou tříletého grantu na výzkum podmínek výkonu mediace v ČR podle zákona o mediaci (GAČR 2018–2020).

doc. PhDr. Helena Kubátová, Ph.D. je docentkou na Katedře sociologie, andragogiky a kulturní antropologie Filozofické fakulty Univerzity Palackého v Olomouci. Výzkumně se zabývá každodenností, způsobem života a venkovem především z mezigenerační perspektivy a modernizačními procesy. Je zaměřena na kvalitativní metodologii, zejména na zakotvenou teorii a interpretativní fenomenologickou analýzu. V poslední době publikovala monografii Proměny příměstského venkova a venkovské každodennosti (2016) a studie Research into Transformations in Everyday Life: Three methodological notes (2018) a From a target population to representative samples of translations and translators (2019).

doc. Ing. Dagmar Brožová, CSc. je docentkou na Katedře ekonomie Národohospodářské fakulty Vysoké školy ekonomické v Praze. Před tím působila jako vědecký pracovník v Ústavu pro filozofii a sociologii ČSAV. Své výzkumné aktivity orientuje na účast a kariéry žen na trzích práce a na ekonomii genderové diskriminace. Je autorkou monografie Společenské souvislosti trhu práce (2003), několika vysokoškolských učebnic, např. Kapitoly z moderní ekonomie trhů práce (2018), mnoha českých i zahraničních odborných článků a spoluautorkou monografie Gender Wage Gap and Discrimination in the Czech Republic (2012).

doc. Ing. Jan Zouhar, Ph.D. jako docent ekonometrie a operačního výzkumu působí na Fakultě informatiky a statistiky Vysoké školy ekonomické v Praze, dále jako vědecký pracovník na Fakultě životního prostředí České zemědělské univerzity v Praze a Fakultě sociálních věd Univerzity Karlovy v Praze. Na jaře 2019 působil jako krátkodobý konzultant Světové banky. V roli statistika/ekonometra se dosud podílel na 13 vědecko-výzkumných projektech u nás i v zahraničí. Je autorem jedné monografie a spoluautorem více než dvou desítek studií publikovaných v odborných časopisech indexovaných v databázích Web of Science a Scopus.

JUDr. Mag. iur. Michal Malacka, Ph.D., MBA studoval na Právnické fakultě Univerzity Palackého v Olomouci, Právnické fakultě Karl-Franzens-Universität v Grazu, Filozofické fakultě Univerzity Palackého v Olomouci a Právnické fakultě Masarykovy univerzity v Brně. Absolvoval ve Washingtonu Public Policy Leadership Institut. Působil ve funkci děkana Právnické fakulty Univerzity Palackého, prorektora Univerzity Palackého a ředitele Krajského úřadu Olomouckého kraje. Je členem Advokátní komory ČR, rozhodcem a mediátorem. Publikuje v tuzemsku a v zahraničí v oblasti mezinárodního práva soukromého, mezinárodního obchodu, mediace a rozhodčího řízení.

JUDr. Lenka Westphalová, Ph.D. vystudovala Právnickou fakultu Univerzity Palackého v Olomouci, kde od svého absolutoria působí na Katedře soukromého práva a civilního procesu. Vědecko-výzkumně se zaměřuje na rodinné právo a alternativní možnosti řešení rodinněprávních konfliktů. Je autorkou a spoluautorkou řady odborných studií a monografií, podílela se na tvorbě komentáře a učebnice rodinného práva. Pravidelně se aktivně účastní Sympozií evropského rodinného práva konaných v Řeznu. Je členkou mezinárodní redakční rady prestižního německého časopisu Zeitschrift für Familienrecht (FamRZ).

Mgr. David Fiedor, Ph.D. v roce 2017 dokončil doktorský studijní program Regionální geografie a regionální rozvoj na Masarykově univerzitě v Brně. Od roku 2013 působí na Katedře geografie Univerzity Palackého v Olomouci, od roku 2016 pak rovněž na Katedře sociologie, andragogiky a kulturní antropologie na téže univerzitě, kde vyučuje kurzy zaměřené na kvantitativní analýzu dat a metodologii výzkumu. Ve své výzkumné činnosti se zaměřuje především na prostorové aspekty sociálních jevů, zvláště pak hazardních her. V této oblasti publikoval několik odborných studií v prestižních domácích i zahraničních odborných časopisech.

Mgr. Martin Lakomý, Ph.D. absolvoval všechny stupně studia sociologie na Masarykově univerzitě v Brně. V současnosti působí jako výzkumný pracovník Provozně ekonomické fakulty Mendelovy univerzity v Brně a dvou fakult – Fakulty sociálních studií a Právnické fakulty – Masarykovy univerzity v Brně. V rámci svého zaměření zkoumá sociální aspekty stárnutí populace, situace starších zaměstnanců na trhu práce, vývoje vztahu v rodinách a s tím spojené hodnotové proměny při paralelním rozvíjení metodologie kvantitativního výzkumu a výběrových šetření. Svá zjištění autor publikoval v prestižních časopisech a obdržel několik oborových ocenění.

Mgr. Lenka Dušková, Ph.D. vystudovala obor Politologie. Působí na Katedře rozvojových a environmentálních studií Univerzity Palackého, kde se zabývá tématy bezpečnost a rozvoj, techniky mediace v projektovém řízení v post/konfliktních či transformujících se oblastech, participativnímu mapování v komunitách. Je editorkou a spoluautorkou publikace Encyklopedie rozvojových studií (2011) a odborných článků zabývajících se bezpečností a rozvojem. Dále se věnuje (zejména participativním) kvalitativním výzkumným metodám, jejich specifikům ve výzkumu či evaluaci rozvojových intervencí v post/konfliktním prostředí či v komunitách.

Seznam použitých zkratek[1]

LZPS

Usnesení č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod jako součásti ústavního pořádku České republiky

obč. zák. / občanský zákoník

Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník

o. s. ř. / občanský soudní řád

Zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád

směrnice o mediaci

Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2008/52/ES ze dne 21. května 2008 o některých aspektech mediace v občanských a obchodních věcech

Úmluva o ochraně lidských práv a základních svobod

Sdělení č. 209/1992 Sb., o Úmluvě o ochraně lidských práv a základních svobod ve znění protokolů č. 3, 5 a 8

Ústava

Ústavní zákon č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky

vyhláška o zkouškách a odměně mediátora

Vyhláška č. 277/2012 Sb., o zkouškách a odměně mediátora

zákoník práce

Zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce

ZoM / zákon o mediaci

Zákon č. 202/2012 Sb., o mediaci a o změně některých zákonů (zákon o mediaci)

z. ř. s. / zákon o zvláštních řízeních soudních

Zákon č. 292/2013 Sb., o zvláštních řízeních soudních

z. s. p. o. d. / zákon o sociálně-právní ochraně dětí

Zákon č. 359/1999 Sb., o sociálně-právní ochraně dětí

ADR

Alternative Dispute Resolution (alternativní řešení sporů)

CAWI

Computer Assisted Web Interviewing (dotazování přes internet)

CVVM

Centrum pro výzkum veřejného mínění, Sociologický ústav Akademie věd ČR

ČR

Česká republika

EU

Evropská unie

MEDARB

Mediace – arbitráž

NS

Nejvyšší soud

NSS

Nejvyšší správní soud

OSPOD

Orgán sociálně-právní ochrany dětí

ÚS

Ústavní soud

USA

Spojené státy americké

ZM

zapsaný mediátor

[1]  Není-li dále uvedeno jinak, jsou všechny předpisy v textu citovány ve znění pozdějších předpisů.

PŘEDMLUVA

“Každý pokus o tvořivé řešení mezilidských konfliktů, v nichž jde o dobrou věc vedenou dobrým způsobem, i když je všelijak nedokonalý, je signálem naděje. A kde je naděje, tam je život.“ (Křivohlavý, 2002, s. 186).

Jak lépe uvést knihu o mediaci než slovy pana profesora Křivohlavého, vzácného člověka a významného českého odborníka na problematiku mezilidských konfliktů a jejich řešení.

Předkládaná monografie je hlavním publikačním výstupem výzkumného projektu s názvem „Podmínky výkonu mediace v České republice dle zákona o mediaci“. Navazuje, a v mnohých ohledech také odkazuje, na monografii „Právní a sociální aspekty mediace v České republice“ (Wolters Kluwer, 2020), která je společensko-právní analýzou mediace v podmínkách ČR a teoretickým východiskem pro další části našeho výzkumu. Přestože jde o interdisciplinárně pojaté dílo, to, k čemu kniha směřuje, je s podporou dalších sociálních disciplín a aplikací různých metodologických a konceptuálních přístupů analyzovat především právní aspekty zavádění mediace do českého prostředí. Mediace je zde chápána jako sociální instituce s ukotvením v normativním a hodnotovém jádru českého právního systému. Ve spojení se snahami evropského společenství harmonizovat podmínky pro výkon a širší uplatňování mediace nám to dalo rámec pro zaměření výzkumu podmínek výkonu mediace v ČR dle zákona o mediaci.

Obsahem této druhé monografie je publikace výsledků empirické části našeho výzkumu, jehož hlavním cílem je identifikace a zhodnocení aktuálního stavu výkonu mediace v ČR dle zákona o mediaci a stanovení podmínek jeho dalšího rozvoje. Výzkum reaguje na naléhavou poptávku po relevantních a aktuálních informacích v této oblasti. I když se EU ve svých studiích poslední desetiletí snaží zkoumat podmínky a kvalitu poskytování mediace v zemích evropského společenství a opakovaně prokazuje stále velmi malé využívání mediace, základní výzkum v této oblasti nebyl v ČR dosud uskutečněn.

K naplnění stanovených cílů a zodpovězení výzkumných otázek jsme v projektu využili kombinaci výzkumných metod, v nichž se odrazila multidisciplinární povaha mediace. Aplikovali jsme nejen právní metodologii, ale také metodologii sociálních věd. Konkrétně kombinaci teoreticko-analytického, kvantitativního a kvalitativního přístupu a ekonomické analýzy práva. Prostřednictvím kritické právní analýzy jsme identifikovali a popsali problematické oblasti výkonu mediace dle zákona o mediaci, na které se pak zaměřila empirie v dalších částech projektu. Zkoumali jsme výkon mediace v ČR dle zákona o mediaci na základě rolí a vymezení činností zainteresovaných subjektů mediace. Využili jsme přístup soustředěný na jednání jednotlivých aktérů a jejich vzájemnou interakci v procesu mediace. K tomu bylo zásadní určení skupin aktérů. Za ty považujeme zapsané mediátory, soudce, advokáty a veřejnost jako potenciální klienty mediace. Konkrétní metodologie jednotlivých částí výzkumu, charakteristiky cílových skupin a postupy získávání a zpracování dat jsou popsané v příslušných kapitolách této monografie.

Kniha je strukturovaná do 11 kapitol. První se věnuje empirickému výzkumu v oblasti práva. Text rozděluje hlavní empirické přístupy ve společenských vědách a ukazuje jejich využití v rámci metodologie jednotlivých kapitol monografie. V tomto ohledu publikace jako celek vhodně kombinuje silné stránky kvantitativního a kvalitativního přístupu. Mediace jako součást práva je sociálním mechanismem ovlivňovaným společenskými procesy i konáním jedinců, z čehož pramení výzvy pro její empirické zkoumání. Proto autoři první kapitoly nejen uvádí informace o využívání empirických výzkumů v časopisech s právní tematikou v prostředí USA, Velké Británie a kontinentální Evropy, ale především připomínají základní pravidla výzkumu ve společenských vědách a jeho úskalí v rámci současné společenské situace.

Teoretické a právní východisko pro kvantitativní i kvalitativní část našeho výzkumu vytváří druhá kapitola. V první části se věnujeme podmínkám výkonu a právním aspektům mediace upraveným v českém právním řádu. Analýza je provedena z pohledu procesně-právního rozborem postupů, které český právní řád účastníkům řízení jako možnost řešení jejich sporu nabízí. Navazuje rozbor klíčových profesí, které se na výkonu mediace podílejí, tedy zapsaných mediátorů, soudců a advokátů. U pozice zapsaného mediátora se pak ještě blíže věnujeme pozici zapsaného mediátora advokáta, která je v ČR pro výkon profese zapsaného mediátora specifická. Jak v této kapitole, tak i v celé monografii jsou jednotlivé tři profese seřazeny podle významu, který jim pro výkon mediace podle zákona o mediaci přisuzujeme. Nejdříve se vždy věnujeme pozici zapsaného mediátora, dále soudce, a poté advokáta.

Následující třetí kapitolou se dostáváme do částí monografie, které prezentují výsledky kvantitativního výzkumu. Ekonomická analýza práva reportuje současný vývoj vlivného směru, který se zabývá možnostmi aplikace ekonomického přístupu ke zkoumání právních pravidel, právních institucí a jejich působení ve společnosti. Podle něj by právo a instituce právního systému měly působit ve směru ekonomické efektivnosti a měly by podporovat efektivní alokaci práv. Nejnovější poznatky experimentální psychologie a behaviorální ekonomie aplikovali autoři na institut prvního setkání se zapsaným mediátorem, jehož efektivnost zkoumali prostřednictvím jeho vlivu na délku soudního řízení v opatrovnických a civilních věcech. Naším výzkumným záměrem bylo pracovat s hypotézou formulovanou v souladu s obecným očekáváním, že mediace představuje rychlejší řešení sporu ve srovnání se soudním řízením. Avšak skutečnost, že ze statistických listů Ministerstva spravedlnosti ČR lze získat pouze data o nařízení prvního setkání se zapsaným mediátorem, nikoliv o mediaci samotné, se stala objektivním omezením námi provedené ekonomické analýzy.

Informovaností o mediaci a důvěrou v mediaci (či důvěrou v právní systém v českém kontextu obecně) se zabývá čtvrtá kapitola. Základní koncepty právní informovanosti a důvěry v právo jsou nejprve představeny a zasazeny do teoretického rámce, na kterém je následně postavena analýza dat ze tří různých zdrojů. Prvním zdrojem je vlastní dotazníková šetření české veřejnosti se zaměřením na informovanost o mediaci a podporu jejího dalšího rozšiřování. Dále byly analyzovány další dva existující zdroje dat. Jednalo se o datové řady Centra výzkumu veřejného mínění, které umožňují sledovat vývoj důvěry v soudy od počátku vzniku ČR, a data z Evropského výzkumu hodnot, která umožňují srovnat důvěru v český právní systém s důvěrou a jejím vývojem v ostatních evropských zemích.

Pátá kapitola srovnává názory a postoje k mediaci v rámci tří zainteresovaných skupin – zapsaných mediátorů, soudců a advokátů. Skupiny byly dotazovány dotazníkovým šetřením provedeným v roce 2019. Analytická část nejprve představuje proces sběru dat a strukturu respondentů výzkumu, na což navazuje představení výsledků tříděných dle dílčích témat dotazování. Těmi jsou především hodnocení současné právní úpravy mediace včetně prvního setkání se zapsaným mediátorem, typy sporů vhodných k mediaci a srovnání mediace se soudním řízením dle názorů jednotlivých skupin respondentů. V této souvislosti je potřebné podotknout, že identifikovaných oblastí našeho výzkumného zájmu bylo více, avšak při konceptualizaci dotazníků bylo nutné zohlednit také kritérium jejich rozsahu a časové náročnosti pro respondenty. Poslední jmenované téma – srovnání mediace se soudním řízením – je postaveno na subjektivním vnímání aktérů a vhodně se doplňuje se zkoumáními ekonomické analýzy mediace ve třetí kapitole knihy a kvalitativní částí výzkumu.

Podrobnější pohled na skupinu zapsaných mediátorů, jejich převládající názory a zkušenosti s výkonem mediace dle zákona o mediaci představuje šestá kapitola. Tato část volně navazuje na kapitolu předchozí, vychází ze stejného dotazníkového šetření zapsaných mediátorů a prezentuje další rozšiřující témata, která nás u této klíčové skupiny aktérů zajímala. Po vymezení pozice mediátora a naplňování atributů profese následuje analýza zapsaných mediátorů v prostoru ČR, růstu jejich počtu v čase a srovnání charakteristik respondentů se strukturou celé skupiny zapsaných mediátorů. Důležitými tématy kapitoly jsou kvalita výkonu mediace, možnosti jejího zvyšování, ale také kontroly, postupy při aplikaci mediace i možnosti dalšího vzdělávání v mediaci. Ve vybraných otázkách se ukazuje jako přínosné srovnat názory nejen zapsaných mediátorů, soudců a advokátů, ale i zapsaných mediátorů tzv. „neadvokátů“ a zapsaných mediátorů advokátů.

Sedmou kapitolou vstupujeme na půdu kvalitativního výzkumu. V něm se věnujeme kvalitativnímu empirickému výzkumu mediační praxe z pohledu jejích tří klíčových aktérů: zapsaných mediátorů, soudců a advokátů. Vycházíme při tom z předpokladu, že mediační praxe není jen mechanickou aplikací zákona o mediaci, ale také tvůrčí činností založenou na individuálních přístupech zohledňujících individualitu sporu, stran sporu i klíčových aktérů mediační praxe. Klademe si výzkumnou otázku, jak klíčoví aktéři mediační praxe reflektují svou praxi i podmínky pro výkon mediace. Kapitola je věnována teoretickým východiskům a metodologii kvalitativního výzkumu. Naším prvním teoretickým východiskem je slabá verze interpretativismu, jejíž emický princip odkazuje k subjektivní stránce jednání a k subjektivním reprezentacím. Aktéři mediace však jednají v prostředí, které je také „objektivně“ strukturováno formálními pravidly, normami, principy apod. Proto jsme jako druhé teoretické východisko zvolili teorii sociálních polí Pierra Bourdieu, podle níž jsou základem subjektivních reprezentací objektivní struktury vytvářející strukturální tlaky působící na interakce. Metodologii kvalitativního výzkumu jsme založili na metodě zakotvené teorie, která má dva klíčové rysy: výsledná teorie je zakotvena v datech, a sběr dat, jejich analýza a interpretace probíhají souběžně a navzájem se ovlivňují.

Následující kapitoly (8.–10.) se zaměřují na zapsané mediátory, soudce a advokáty jako na tři klíčové aktéry v mediačním poli. Prostřednictvím dat získaných polostrukturovanými rozhovory analyzujeme jejich pozice a role a to, jak interpretují a reflektují mediační praxi a podmínky výkonu mediace. V poslední kapitole pak vytváříme společný analytický příběh klíčových aktérů mediační praxe zasazený do kontextu právního pole.

Výsledky právní analýzy a komparace, kvantitativního a kvalitativního výzkumu a ekonomické analýzy nám pak umožňují poznání aktuálního stavu, podmínek, možností a limitů výkonu mediace dle zákona o mediaci. Do budoucna mohou posloužit jako teoretická a koncepční východiska pro systémové nastavení výkonu mediace dle zákona o mediaci a návrhy de lege ferenda.

Na tomto místě bychom rádi poděkovali Ministerstvu spravedlnosti ČR, s nímž Právnická fakulta Univerzity Palackého v Olomouci uzavřela pro účely výzkumu „Memorandum o spolupráci na vědecko-výzkumné činnosti v oblasti výkonu mediace v České republice“. Osobou Mgr. Veroniky Navrátilové a jejích kolegů Ministerstvo podstatným způsobem přispělo k získávání potřebných dat a jejich interpretaci. Účastí Ministerstva byla podtržena potřebnost a význam celého výzkumného projektu.

Jeho nositeli, realizátory, kritickými analyzátory, podporovateli a ochránci jsou konkrétní lidé. Členové našeho výzkumného týmu. Těm za jejich práci patří náš dík především.

V Olomouci a Brně, září 2020 za kolektiv autorů Lenka Holá a Martina Urbanová

1

Empirický výzkum v právu

1.1 Úvod

Právo představuje jeden ze základních regulativů sociálního chování jedinců, společenských skupin i celé společnosti. Je nejen jevem normativním, ale i jevem sociálním. V současných diskusích o zkoumání práva vystupuje do popředí pluralita přístupů k právu. Právo není chápáno jako výlučně normativní systém, ale stále častěji jako oblast sociálního života zahrnující i jevy jako jsou právní profese, právnické vzdělávání, soudnictví apod.[1] V právní oblasti tak v zásadě existují dva typy výzkumů. První, tzv. doktrinální výzkum, vychází z předpokladu, že právo je svébytný normativní systém. Jedná se o teoretický výzkum, který se dívá na právní systém zevnitř: interpretuje právní normy, podává normativní výklad existující judikatury, zkoumá provázanost a konzistentnost jednotlivých pravidel, systematizuje a racionalizuje právo jako celek. Druhým typem je empirický výzkum, který naopak umožňuje porozumět právu ve vztahu k dalším systémům, jako je systém sociální, ekonomický či kulturní. Empirický výzkum stojí pouze zdánlivě v protikladu k doktrinálnímu právnímu výzkumu. Empirický výzkum totiž ukazuje, jak se doktrinální model projevuje a funguje v sociální realitě, jak fungují právní instituce, jak jsou interpretovány, jakou s nimi mají zkušenost soudci, advokáti, klienti apod., jak je jejich chování a jednání ovlivněno předchozí zkušeností s fungováním právní instituce apod.[2] Spojení obou typů výzkumů můžeme do jisté míry najít i u prvních sociologů práva – právníků, pro které byla znalost právního systému samozřejmostí.

Již zakladatel sociologie práva v Evropě Eugen Ehrlich postřehl, že je nutné právní vědu obohatit o empirickou analýzu účinků práva a k tomu je třeba hledat nové metody,[3] které může vytvořit právě metodologie sociologie práva. Do popředí se dle Ehrlicha dostávají aktuální vědecké cíle, pro které budou využity nové metody, které jsou slovy Ehrlicha nekonečné, jako je nekonečná věda sama.[4] Český právní teoretik a právní sociolog Vladimír Kubeš po vzoru Eugena Ehrlicha zdůvodňoval nutnost popsat nejenom mětí práva, ale i analyzovat jeho bytí.[5] Samotné právo Kubeš viděl jako komplikovaný a komplexní útvar, který lze poznat jen za pomoci mnoha vědních disciplín. Kubeš si tak dobře všiml, že právo nelze jednoznačně vymezit. V případě práva se jedná o „multidimenzionální fenomén“,[6] který nelze definovat jednou definicí. Právo nemá jenom rovinu normativní, ale i sociální, axiologickou, ale i třeba mocenskou a informační. Právo se tedy zdaleka nevyčerpává svým normativním aspektem,[7] ale představuje významnou oblast sociálního života. Existuje však určité napětí mezi normativním obsahem práva a jeho reálným faktickým stavem. Právo není jen svrchovaný, objektivně platný a podle vnitřních zákonitostí se vyvíjející systém norem, ale zároveň je sociálním mechanismem ovlivňujícím každodenní život celé společnosti, ale i každého jedince. O to složitější je zachycení této skutečnosti pomocí empirického výzkumu, který nám umožňuje především sociologie práva. Ta přistupuje k právu jako k oblasti sociálního života, studuje vztah práva a společnosti, analyzuje právo v jeho sociální fakticitě, v jeho reálném působení na společenské vztahy. Sociologický přístup je využit i pro zkoumání mediace jako součásti právního systému, což je zřejmé i z následujících kapitol zaměřujících se na empirický výzkum tohoto způsobu řešení konfliktů. Vraťme se však k sociologickému přístupu k právu. Ten byl od počátku poznamenán skutečností, že jde o oblast odborného poznání na rozhraní dvou vědních disciplín, sociologie a právní vědy. Této skutečnosti si povšiml i výše zmiňovaný Kubeš, který uvedl, že právní sociologie se vedle kategorií „typicky sociologických“ nemůže obejít bez kategorií „typicky juristických“. Sociologie práva zvýrazňuje fakticitu proti normativitě, neboť normativita bez fakticity by byla jen mrtvým právem a fakticita v rozporu s normativitou by znamenala bezpráví.[8]

Specifika sociologického přístupu k právu postihl i Niklas Luhmann, který rozpracoval koncept právního systému jako systému sociálního, kdy právo jako struktura a společnost jako sociální systém musí být nahlíženy a zkoumány ve vzájemné závislosti,[9] stanovením otázky v úvodu své knihy věnované právní sociologii: „Proč je pro sociologa tak obtížná právní sociologie?“[10] Ve své odpovědi pak upozorňuje na složitost práva, kdy je třeba pochopit pojmy, myšlenky a argumentační prostředky právníka. Zákon dle Luhmanna zasahuje přímo nebo nepřímo do všech oblastí života, a proto je obtížné jej empiricky izolovat jako zvláštní jev.[11] Pro sociologicko-právní výzkum je tedy třeba nejen znalostí z oblasti práva, ale i z oblasti sociologického výzkumu. Mohli bychom si tedy položit podobnou otázku jako Luhmann: Proč je empirický výzkum pro právníky tak obtížný? K odpovědi nám poslouží připomenutí základů a úskalí empirického výzkumu, s kterými se potýkal i výzkumný projekt Podmínky výkonu mediace v České republice dle zákona o mediaci, díky kterému vznikla i tato publikace, a také seznámení s postavením empirického výzkumu v současné právní vědě na základě četnosti jeho využití.

Robert J. Landry vzpomíná na výrok Johna D. Donnella, který v roce 1970 označil empirický výzkum jako key to the kingdom. Sám Landry je sice zdrženlivější, poznamená však, že empiricko-vědní právní výzkumy jsou klíčové pro rozšiřování znalostí a pro následné promyšlenější kroky v politice směřující ke zlepšení právního systému, a nakonec tak vlastně k posílení spravedlnosti ve společnosti.[12]

1.2 Hlavní přístupy v empirickém výzkumu

V rámci empirického výzkumu dochází k propojení práva a jiných oborů. Současný empirický výzkum je založen na diverzitě disciplín a specializací. Empirický právní výzkum využívá metody jiných věd, např. sociologie, psychologie, ekonomie, politologie apod. Výzkum představený v této knize využívá především sociologickou metodologii, a to v kvantitativní i kvalitativní verzi.

Základem rozlišování mezi kvantitativním a kvalitativním výzkumem je povaha dat. Zatímco kvantitativní výzkum pracuje s daty v podobě čísel, kvalitativní výzkum pracuje s daty nečíselné povahy. Kvantitativní výzkum je pozitivistický, pracuje s proměnnými, které mohou být měřeny, a studuje vztahy mezi těmito proměnnými. Této konceptualizaci odpovídají i metody, které se používají při sběru a analýze dat.[13] Kvalitativní výzkum nezkoumá proměnné, ale případy a procesy.[14] Na rozdíl od kvantitativního výzkumu není standardizován, proto existuje celá řada kvalitativních výzkumných přístupů, neboť lze říci, že na každý výzkumný problém je v kvalitativní strategii „ušit“ konkrétní výzkumný postup, který se navíc v průběhu výzkumu pružně mění. Typickými metodami kvantitativního výzkumu jsou dotazníková šetření, studium dokumentů a experiment, u výzkumu kvalitativního pak hloubkový rozhovor nebo terénní výzkum. Obsahová analýza, pozorování, rozhovor nebo srovnávací výzkum mohou být pojaty kvalitativně i kvantitativně a záleží právě na povaze sbíraných a analyzovaných dat.[15] Je důležité zdůraznit, že typ výzkumné strategie – kvalitativní, nebo kvantitativní – je nutné volit s ohledem na to, jakou výzkumnou otázku si klademe. Kvalitativní empirický výzkum v právní oblasti je vhodný zejména v situaci, kdy nás zajímá zkušenost a významy, které lidé přikládají své činnosti, spíše než odpověď na otázku, kolik procent respondentů něco dělá tak, a kolik procent respondentů to dělá jinak.[16]

Přes velkou rozmanitost metodologických přístupů ve společenských vědách (i jednotlivých disciplínách jako je sociologie) je přítomen jednotící prvek a z něho pramenící výzkumné výzvy. V podstatě ve všech typech výzkumů pracujeme s lidmi a daty o lidech, z čehož ve srovnání s přírodními vědami vyplývá více zdrojů nepřesností, etických otázek a praktických problémů. Čím více je empirický výzkum rostoucím odvětvím, tím více je nutno popsat a porozumět epistemologickým, metodologickým a přenositelným problémům v tomto oboru. Epistemologické problémy přitom řeší znalosti nabyté empirickým výzkumem a jejich shromažďování v průběhu času. Metodologie si pokládá otázku, jak jsou výzkumné problémy navázané na strukturu studie, zabývají se rolí teorií, sběru dat a jejich analýzou, včetně toho, jak chápat právní koncepty a kde nalézt data. Problémy s přenositelností dat znamenají, jak vytvořit empirické důkazy srozumitelné a použitelné právníky, zákonodárci a jinými regulačními orgány. Kritický element přenosu těchto poznatků je propast mezi fakty (důkazy) a hodnotami. Jak lze napojit empirické důkazy na normativitu právních vztahů a právní nauky?[17] To jsou jen některé otázky, které přináší empirické zkoumání práva.

1.3 Výzkumné metody použité v monografii a jejich úskalí

Dílčí části této publikace založené na kvantitativním přístupu jsou postavené na analýze existujících statistik Ministerstva spravedlnosti ČR. Údaje z těchto tzv. statistických listů využívá kapitola 3 o ekonomické analýze mediace, ale v malé míře i kapitoly 5 a 6, které tímto zdrojem doplňují rozsáhlou analýzu dotazníkových šetření zapsaných mediátorů, soudců a advokátů. Tento přístup pracuje s již existujícími daty, což má výhody v podobě vynechání některých fází procesu jako je příprava sběru dat, ale i nevýhody z hlediska práce s omezenými údaji sbíranými pro jiné účely a s jistou mírou nepřesnosti.

Většina kvantitativních zjištění této monografie (jádra kapitol 4, 5 a 6) je založena na metodě dotazníkového šetření (anglicky survey), které je po mnoho desetiletí základní metodou kvantitativních společenských věd. Takovéto šetření probíhá pokládáním pevné sady otázek (osobně, telefonicky, poštou, papírově či přes internet) na základě určitých kritérií vybrané skupině osob, domácností nebo jiných jednotek. Nejčastějšími úskalími této metody jsou neochota účastnit se dotazování a z něho plynoucí nízká návratnost, nepozorné odpovídání, záměrné nebo nezáměrné uvádění nepřesných údajů a řada dalších témat.[18] Především s nízkou ochotou odpovídat u časově vytížených i výzkumy často oslovovaných zapsaných mediátorů, soudců a advokátů jsme se potýkali i my, jak rozvádíme dále. I v kvalitativním výzkumu bylo velmi složité získat pro rozsáhlý rozhovor vhodné komunikační partnery, ale vzhledem k odlišným pravidlům výběru vzorku a způsobu zobecňování je toto slabinou především kvantitativních zjištění.

Dotazníková šetření se obecně potýkají s poklesem věrohodnosti mj. proto, že jde o poměrně srozumitelnou a dostupnou metodu k získání dat k libovolnému tématu, takže ji používá řada firem, úřadů, ale i studentů a výzkumníků bez patřičné kvalifikace a důkladné konzultace s odborníky. Volba správného nástroje sběru, sestavení dotazníku, výběr, kontaktování a motivování osob či koordinace celého procesu mají mnoho pravidel, která při nedodržení výrazně snižují kvalitu dat i odrazují respondenty od další účasti.[19] Nejčastějšími zlozvyky jsou sběr dat od studentů vlastní školy, stále stejných respondentů nebo návštěvníků nějaké webové stránky a jejich nekritická interpretace.

Pokud se podíváme blíže na kapitoly obsažené v této monografii, autoři se po připomenutí významu empirického výzkumu v právu a jeho úskalích v kapitole 2 zaměřili na základní právní předpisy a charakteristiky pozic a postavení zástupců profesí zapojených do mediace. Na základě právní analýzy je možné konstatovat, že právní řád ČR nabízí dostatečné množství možností a nástrojů, jak v praxi uplatňovat smírné postupy řešení sporů. Dále lze o základních prvcích právní úpravy mediace v ČR prohlásit, že je hodnocena z hlediska teoretického a praktického převážně pozitivně, přičemž hlavní kritický proud je soustředěn zejména na nařízení prvního setkání se zapsaným mediátorem a úpravu tohoto institutu, dále na aspekty, které se týkají mediační dohody a otázek její vynutitelnosti a vykonatelnosti. Z praktického hlediska je dále apelováno na vytvoření systému komplexního a kvalitního dalšího vzdělávání mediátorů.

Kapitola 3 je založena na analýze již existujících rozsáhlých dat, statistických listů z opatrovnické a civilní agendy okresních a krajských soudů vykázaných za roky 2013–2018, a vyhýbá se tak úskalím spojeným se sběrem vlastních dat. Kapitola 4 ukazuje, jak lze sbírat a analyzovat odpovědi od široké veřejnosti, která byla při ambici získat vzorek reprezentativní pro českou populaci sbírána profesionální agenturou. Kapitoly 5 a 6 pak ukazují výsledky dotazování zapsaných mediátorů, soudců a advokátů, které je jednodušší vymezit a kontaktovat, ale o to těžší motivovat k odpovídání při jejich vysoké pracovní vytíženosti a tzv. přezkoumanosti.

Abychom na jednom příkladu ilustrovali, jak komplexní problémy je třeba řešit při profesionálně zpracovaném dotazníkovém šetření, věnujeme pár následujících odstavců problematice návratnosti dotazníků při dotazování přes internet použitém v našem projektu. Klesající míra návratnosti je v čase rostoucím úskalím,[20] které nejen zvyšuje náklady na výzkum, ale také ohrožuje kvalitu a věrohodnost získaných výsledků.[21] Mezi nejvýznamnější důvody pro pokles návratnosti v čase patří zvýšená mobilita a zaměstnanost populace, klesající ochota sdílet osobní informace a přetížení populace různými typy dotazníků a anket.[22]

Dotazníkové šetření je širší kategorií metod, které se odlišují především způsobem administrace dotazníků, kdy vyplňování probíhá nejčastěji osobně s přítomností tazatele, telefonicky, přes internet, nebo různou kombinací těchto způsobů.[23] Každý ze způsobů má kladné a záporné stránky, přičemž stále větší podíl dotazování je uskutečňován přes internet. Dotazování přes internet nejčastěji označované jako CAWI (Computer Assisted Web Interviewing) má řadu výhod jako rychlost, cena, časová flexibilita, pohodlí respondenta a eliminace všech zkreslení spojovaných s tazatelem jako je sociální žádoucnost odpovědí nebo chyby v zaznamenávání a přepisu.[24] Na druhou stranu, závažnou slabinou CAWI je nejnižší míra návratnosti ze všech způsobů dotazování.[25] Lozar Manfreda, Berzelak a Vehovar[26] provedli analýzu návratnosti 37 dotazování přes internet a zjistili průměrnou návratnost 27 %, což je od zastarávajícího standardu 70 % velmi daleko. Callegaro, Lozar Manfreda a Vehovar[27] ve své souhrnné knize dále uvádějí, že v návratnost 30–40 % můžeme doufat jen v případě důležitého tématu, věrohodného zadavatele a profesionálního zpracování – jinak se pohybuje mnohem níže.

Kontaktování přes internet řadě respondentů neposkytuje dostatečnou motivaci k vyplnění dotazníku, a to zvláště pokud jejich účast na výzkumu není dohodnutá předem[28] nebo pokud patří k vytíženým a těžce dosažitelným skupinám populace.[29] Z těchto důvodů může být míra návratnosti CAWI i v jednotkách procent.[30] Dalším problémem specifickým pro webová šetření jsou problémy při kontaktování emailem z důvodu špatně zadané adresy, plné schránky, (automatické nebo manuální) identifikace zprávy jako spamu, obavy před hackerskými útoky, sporadické kontroly schránky apod.[31] Míra zkreslení výsledků přitom není tolik určena samotnou návratností jako faktem, jestli a do jaké míry se respondenti s platnou odpovědí liší od respondentů bez odpovědi.[32] Některé metaanalýzy přitom ukazují, že mezi mírou návratnosti a mírou zkreslení vzorku neexistuje v podstatě žádný vztah.[33] Pro data prezentovaná v kapitolách 5 a 6 nemáme podklady pro vyvrácení rizika zkreslení výsledků výběrovou návratností, zároveň se ale neobjevil důvod, aby toto zkreslení bylo velké nebo zásadnější než v jiných studiích.

Náš empirický kvalitativní přístup je založený na zkoumání mediační praxe prostřednictvím reálných subjektů. Toto zkoumání proběhlo prostřednictvím hloubkových polostrukturovaných rozhovorů prováděných v místě výkonu práce doplněných terénními poznámkami. Více informací o použité metodologii uvádí kapitola 7 a výsledná zjištění představují kapitoly 8–11. Zvolený přístup je založený na předpokladu, že výkon mediace je výkonem práva, ve kterém se však kombinují racionální a kreativní přístupy. Jak píšou Škop a Vacková, tvorba práva je jak činnost racionální, tak kreativní, otázkou je, jak velký podíl zaujímá racionalita a jak velkou část tvoří kreativita.[34] Tento přístup lze aplikovat i na mediační praxi, o které soudíme, že není pouhou mechanickou aplikací zákona o mediaci, ale je také tvůrčí činností založenou na individuálních přístupech zohledňujících individualitu sporu, strany sporu, osobu zapsaného mediátora i osoby soudce a advokáta. Přestože tedy výkon mediace má svá kodifikovaná pravidla, náš výzkum se nesoustředí na popis a rozbor těchto pravidel, tedy na zákon o mediaci, ale na zkoumání mediační praxe v rámci tohoto zákona. V naší publikaci si tedy klademe obecnou výzkumnou otázku, jak klíčoví aktéři mediační praxe, zapsaní mediátoři, soudci a advokáti, reflektují svou praxi i podmínky pro výkon mediace. Vraťme se nyní k četnosti využití empirického výzkumu v právu, protože jen praxe povede ke zdokonalování výzkumných přístupů.

1.4 Empirický výzkum v časopisech s právní tematikou

Samotná historie empirického výzkumu v právu započala především ve 20. letech minulého století v angloamerických systémech jako USA či Kanada, které se snažily zjednodušit svá stávající soudnictví. Tento posun v přístupu zkoumání je spojen i se zakladatelem sociologie práva v USA Roscoe Poundem, který poukázal na nutnost zjišťovat, co aplikace právních norem způsobuje ve společnosti. Úkolem právních vědců je zkoumat právní pořádek, a nikoliv debatovat o podstatě práva. Sociologie práva má zkoumat metody práce soudců a právníků a moc práva nikoliv abstraktně, ale jako souhrn konkrétních událostí. Důležité je zkoumat faktické působení práva na společnost (law in action) na rozdíl od práva v knihách (law in books).[35] Byl to také Roscoe Pound, který provedl jedny z prvních průzkumů kriminality. Avšak z důvodu nevhodných technologií pro výzkum byl empirický výzkum do 50. let minulého století v oblasti práva spíše upozaděn. Vše se změnilo s příchodem počítačů a jejich schopnosti zpracovávat velká množství dat.

Inspirativní údaje o postavení empirického výzkumu v právu poskytuje studie Adlera a Simona, z které budeme převážně čerpat.[36] Autoři zde porovnávají zejména situaci v USA a ve Velké Británii. Na tomto pozadí však lze vidět vývoj, stav, zaměření a problémy spojené s empirickým výzkumem i z hlediska USA a Evropy.

Jak uvádí Einsenberg, většina pozorovatelů se shoduje, že se v USA empirický právní výzkum dostává na svůj vrchol.[37] Naproti tomu ve Velké Británii panuje značná neshoda nad vývojem empirického právního výzkumu. Kupříkladu Nuttfield Fundation[38] poukazuje na fakt, že na provádění empirického právního výzkumu v občanském právu chybí kapacity. Jiná skupina odborníků tvrdí, že aktivity Socio-Legal Research Association naznačují spíše opak.[39] Adler a Simon se proto snaží přiblížit historický vývoj empirického výzkumu (Empirical legal research, ELR) v těchto zemích a objasnit tendence případného růstu a poklesu.

V USA se tradice empirického právního výzkumu váže na rozvoj právního realismu na začátku 20. století,[40] kdy se ELR (Empirical legal research) věnovalo sice relativně málo právních realistů, nicméně jednalo se o významnou minoritu, ke které patřil již zmiňovaný Pound a Frankfurter.[41] Právní realismus nebyl jednotnou a homogenní školou, šlo spíše u hnutí.[42] Realisté zdůrazňovali, že k právu přistupují jako ke společenské instituci, jejíž působení může být zkoumáno empiricky, a to dokonce i bez přesně propracovaného teoretického základu. Pozornost zaměřovali převážně na soudní činnost, činnost samotných soudců a státních úředníků. Americký právní realismus se kriticky vymezil vůči formalismu, a zároveň zdůraznil důležitou roli empirie k pochopení právního systému. Důraz je kladen zejména na analýzu rozhodnutí soudců.[43] Právní realismus zaznamenal výrazný růst ve 30. letech 20. století, zejména v návaznosti na New Deal, který dále podnítil enormní zájem o empirické výzkumy v právu. K další vlně nárůstu ELR dochází pak v 60.–70. letech minulého století v souvislosti s „Law and Society movement“.[44] Posledním významnějším vrcholem růstu byl začátek 90. let minulého století. Rostoucí zájem o výzkum byl podmíněn zejména zájmem ze strany právnických škol (především se zapojili jejich doktorští studenti). S rostoucím zájmem začaly vznikat další právně orientované časopisy jako Journal of Empirical Legal Studies.[45] Analýza článků v časopise Law and Society Review ukazuje, že mezi lety 1970 a 2010 lze zaznamenat poměrně frekventovaný výskyt empiricky zaměřených článků (v průměru 61 % článků za celou dobu).[46] Nárůst lze zaznamenat od 70. let minulého století, kdy 54 % článků mělo výzkumně laděnou tématiku. V roce 2010 už to bylo 65 %.[47]

Ho a Kramer provedli analýzu článků ze Stanford Law Review, kde srovnávají, jak mezi lety 1948–2012 rostl počet slov „empirical“ ve všech článcích. Výsledná zjištění ukazují jasný nárůst v průběhu let – nejstrmější tendenci měl mezi lety 1960 a 1980. Celkově poměr článků obsahujících výraz „empirical“ vzrostl z 0 % v roce 1950 na 40 % v roce 1980 a 60 % v roce 2010, což potvrzuje vývojové trendy popsané v předchozím odstavci.

Obr. 1. Zastoupení článků obsahujících výraz „empirický/á/é“ v jednotlivých letech časopisu Stanford Law Review

Ve Velké Británii se až na jednu výjimku právní realismus neuchytil.[48] Výjimkou byla pouze London School of Economics, kde byly provedeny první empiricko-právní výzkumy.[49] Jinak se tamější univerzity nijak na vývoji empiricismu na národní úrovni nepodílely. Z toho důvodu nedošlo k žádné obdobě prudkého nárůstu empirického právního výzkumu, jako tomu bylo v USA. Ve Velké Británii se zvýšil zájem o empirický právní výzkum až v 70. letech minulého století, tedy v době, kdy USA zaznamenávají již druhý nárůst. Příčinou mohl být do té doby menší rozvoj společenských věd v oblasti práva, které dosahovaly rozmachu až po roce 1965 po vládním přijetí doporučení Lionela Robbinse, které znamenalo expanzi britských univerzit a s nimi i sociálních věd. V této době ale také dochází k rozdělení klasických přístupů a kritických právních studií (Critical legal studies, CLS).[50] Na začátku 70. let minulého století (1972) bylo založeno také Oxford Centre for Socio-Legal Studies (OCSS), které mělo vychovat další generaci akademiků pro oblast empirického výzkumu v oblasti práva. Poté, co ale Oxford Centre for Socio-Legal Studies přišlo o zdroje financování výzkumné činnosti, došlo Review of Socio-Legal Studies k závěru, že chybí školení empiričtí výzkumníci. Právě nedostatek odborníků na empirický výzkum vede k nenaplnění poptávky po ELR (Empirical legal research). Toto zjištění se ale vztahovalo pouze na odvětví občanského práva a civilního práva procesního, neboť v oblastech trestního práva a trestního procesu k nedostatku nedošlo, zejména proto, že existoval rozdíl v možnostech financovaní těchto výzkumů.[51] Výzkumy v oblasti trestního práva dlouhou dobu těžily z finanční podpory státu a zároveň měly vyšší status než zmiňovaná soukromoprávní odvětví. Na univerzitách se rovněž objevují rozvinutá centra pro výzkum v oblasti kriminologie. Absolventům se nabízejí lepší pracovní příležitosti než těm, kteří pracují na výzkumu v oblasti občanského práva.[52]

Analýza článků vydána Journal of Law and Society ukazuje, že mezi lety 1974–2010 ze všech zaznamenaných empirických výzkumů bylo přibližně dvakrát tolik kvantitativních než kvalitativních. Co se pak týká textů obsahujících empirický právní výzkum obecně, Adler a Simon uvádějí, že došlo k růstu z 14 od let 1975–1984 až k 44 v letech 2000–2009. Nicméně proporcionálně zůstávají čísla téměř stejná, neboť v prvním období byl výskyt ELR (Empirical legal research) v 16,7 % případů a ve druhém období se jednalo o 16,2 %. V tomto období došlo k jednomu výkyvu směrem nahoru, a to mezi lety 1974–1985. Od té doby došlo k mírnému poklesu, pak zase nárůstu v 90. letech a od té doby zůstává poměr přibližně stejný (v letech prvního zmiňovaného nárůstu to bylo 7 %, později v 90. letech 5 %). Celkový nedostatek kapacit odborníků na empirický výzkum by se dal vysvětlit stárnoucí generací empiriků, kterou nemá kdo nahradit, dále malým množstvím akademiků, kteří jsou školení v metodách sociálních věd, a také malým počtem výzkumníků s potřebnými schopnostmi vytvořit kvalitní empirický výzkum.[53] To je patrné i v ČR, kdy můžeme sledovat tendence se buď empirickému výzkumu vyhýbat, anebo ho používat bez ohledu na metodologická úskalí spojená zejména s možností zobecňování, validity a reliability sebraných dat. Stále platí, že není samozřejmostí v právní vědě objevit výzkum, který jasně definuje způsob vzniku (získání) souboru analyzovaných dat. Především ve srovnávacím právu EU je možné narazit na nejasnosti ohledně rozhodnutí, jejich počtu, způsobu, jakým byly zkoumány atd. Za účelem transparentnosti, odpovědnosti a replikovatelnosti by měl právní výzkum systematicky identifikovat hlavní zdroje dat výzkumníka.[54]

Na rozdíl od USA, kde se se experti jednoznačně shodli nad otázkou, zdali empirický výzkum roste, experti ve Velké Británii zaujali rozdílná stanoviska.[55] V obou zemích, tj. USA a Velké Británii byl vývoj empirických výzkumů nelineární, a spíše nárazový. Rozdíly jsou především v četnosti těchto nárazových období a jejich načasování. V USA měl velký vliv na právní vzdělávání právní realismus, který měl blízko k empirickému zkoumání. U USA je tedy možné sledovat kontinentální růst empirického výzkumu, což ale neplatí pro Velkou Británii a ani pro Evropu.

1.5 Empirický výzkum práva v Evropě

Empirický výzkum v právu je v Evropě spojen s empirickými směry v právu, které čerpají své poznatky jak ze společenských věd (historie, právní nauka, sociologie, psychologie), tak i věd přírodních. Empirické směry se na rozdíl od klasického právního pozitivismu, zaměřujícího se na právo spíše jako na sumu platných norem, soustředily na živé právo a pokusily se uchopit právní problematiku empirickými metodami. Jejich základy jsou spojeny se zakladatelem sociologie práva v Evropě Eugenem Ehrlichem, o kterém jsme již pojednávali v Úvodu této kapitoly. Jaký je však současný stav empirických výzkumů v oblasti práva?

Odpověď na tuto otázku nám dává Erasmus Law Review, který vydal v roce 2018 článek, v němž se autoři van Dijck, Sverdlov a Bucková zaměřili právě na analýzu případného růstu nebo poklesu empirických výzkumů v Evropě v letech 2008–2017.[56] Autoři uvádějí, že pro oblast empirického výzkumu v oblasti práva je dnes typický důraz na metodologii. I když byl vývoj empirie práva v Evropě pomalejší než v USA, dnes již existují komunity aktivně se zabývající empirickým výzkumem v právu. Především je můžeme najít v Nizozemí, Belgii, Španělsku, Německu a dalších zemích. Toto tvrzení lze potvrdit nemalým množstvím konferencí, které byly v 21. století v Evropě pořádány, např. Conference on Empirical Legal studies Europe na Leuven University. I přes tyto události však autoři dávají otazník rozvoji ELR (Empirical legal research) v Evropě, neboť chybí informace (data) o růstu používání empirických studií.

Vlastní šetření spočívalo ve vybrání z databáze Washington and Lee Ranking, časopisů zaměřených na evropské prostředí, a poté provedení jejich analýzy (celkem 84 časopisů z let 2008–2017). Studie ukázala, že v mapovaném časovém rozmezí nedošlo k žádnému dramatickému nárůstu výzkumů – hranice kolísá mezi 10,9–13,1 % empirických článku (průměr empirických článků na časopis a rok). Van Dijck, Sverdlov a Bucková ale poukazují, že určitá právní odvětví mají tendence obsahovat empirii častěji než jiné. K nim patří environmentální problematika, ekonomie a právo, a zejména oblast trestního práva. Autoři se dále zamýšlejí, proč je popularita ELR (Empirical legal research) větší (což je známo i z řady konferencí), ale na druhé straně nevede k provádění více výzkumů. Slabinu v rozvoji ELR vidí v tom, že vědci nevěnují více času vzdělávání svých studentů, kolegů a dalších v tom, jak empirický výzkum dělat a jak jej interpretovat. V závěru textu van Dijck, Sverdlov a Buckové je zmíněno, že prohlášení o nárůstu empirických výzkumů je přinejmenším pochybné.[57] Tento výsledek lze zároveň podpořit i článkem Trubeka, který taktéž uvádí, že počet vydaných studií sice vzrostl, ale v poměrném srovnání s celkovým počtem vydaných článků se o vzrůst nejedná.[58] V neposlední řadě stejný závěr vyvozuje i článek Wulfa, v němž se uvádí, že je empirický právní výzkum v kontinentální Evropě méně rozšířen než v USA.[59]

Brzdou výzkumu je dle zkušeností autorů této kapitoly nedostatek finančních prostředků na výzkumnou činnost a podhodnocování souvisejících nákladů ze strany institucí přerozdělujících prostředky. Dalším úskalím je skutečnost, že jde o výzkum týkající se lidské činnosti, který je nejen náročnou ale i choulostivou záležitostí, kdy je nutné dodržovat etické zásady spojené s výzkumem. Obavy může přinášet i dodržování Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) 2016/679 ze dne 27. dubna 2016 o ochraně fyzických osob v souvislosti se zpracováním osobních údajů a o volném pohybu těchto údajů a o zrušení směrnice 95/46/ES (obecné nařízení o ochraně osobních údajů), respektování práv osob na soukromí a důstojnost, zachování vědecké objektivity výzkumu, důvěryhodné zacházení s výzkumnými daty či nezatajování možných zkreslení. Nakonec je velkým úskalím nedostatečná mezioborová spolupráce a malé zapojení metodologických odborníků, které se náš projekt pokouší alespoň v rámci své činnosti překlenout.

V českém právním prostředí se empirickému výzkumu v právu věnuje např. text autorů Smekala a Šipulové.[60] V něm autoři hned v první větě uvádějí, že se empirický výzkum těší vzestupu.[61] Jako zdroj je použit zejména článek z American Journal of International Law.[62] Nad tímto optimistickým závěrem lze polemizovat na poli evropského právního výzkumu. Jedná se o americký deník, jehož závěry lze aplikovat na tamější situaci, nicméně ve vztahu ke kontinentální právní kultuře se o jednoznačném růstu bavit nelze.[63]

V části věnované metodám pak Smekal a Šipulová uvádějí knihu „An Introduction to Empirical Legal Research“ od Epsteinové a Martina[64] s tím, že se kniha omezuje pouze na kvantitativní metodu.[65] Zde lze připomenout, že na rozdíl od evropské kultury, která se kloní spíše ke kvalitativnímu výzkumu, americká empirie využívala dlouhodobě zejména kvantitativní výzkum kvůli své vázanosti na ekonomickou analýzu práva. Naproti tomu Evropa je více vázána na společenské vědy, což může zároveň představovat určitou překážku ve větším šíření právě kvantitativní metody, ke které je třeba ovládat často řadu matematických, statistických a demografických znalostí.[66] Jak již bylo uvedeno v části 1.3, velkou slabinou kvantitativních výzkumů je nízká míra návratnosti, ohrožující kvalitu a důvěryhodnost výzkumů.

1.6 Závěr

Na rozdíl od americké právní tradice, která se zakládá na precedenčním systému soudcovských rozhodnutí, kontinentální systém upřednostňuje spíše použití psaných právních předpisů. Rozdílný vývoj lze také pozorovat v oblasti empirického výzkumu v právu, neboť naproti USA, kde lze hovořit o rozmachu v této oblasti,[67] situace v Evropě je značně komplikovanější, ale při nejmenším lze poznamenat, že zde k nárůstu empirických právních výzkumů tak jako v USA nedochází.[68] Tento nesourodý vývoj vychází zejména z absence větší prezence právního realismu v Evropě, neboť v USA měl tento filozofický směr v tomto ohledu velký dopad na právní vzdělávání. Určitou diverzitu lze spatřovat i v používané metodě, kdy USA vychází z ekonomických analýz práva a dochází zde především k užití kvantitativních metod. Evropa na základě své společenskovědní tradice se orientuje spíše na kvalitativní výzkumy.[69]

Právní nauce v Evropě je někdy vytýkána její jistá míra zkostnatělosti, vycházení z již napsaného, citování stávajících autorit než zaměření na nové výzkumné směry, které by mohl přinést empirický výzkum.[70] Metody sběru a analýzy dat z jiných oborů jsou užitečné nástroje pro obohacení právního výzkumu. Tyto postupy mají jasný potenciál pro zahájení nových výzkumů, poskytování nových porozumění o použitelnosti práva, pozorování práva v akci, nebo jednoduše zkoumání de lege ferenda. Současná digitalizace většiny základních informací vytváří prostor pro hlubší a extenzivní výzkum novými směry, které předtím nebyly z technických důvodů možné. Empirický přístup reprezentovaný konkrétním sociologickým výzkumem představuje přímý kontakt se sociální realitou. Již označení sociologie za teoreticko-empirickou vědu dokládá nezbytnost spojení teorie a praxe. Praxe je totiž kritériem správnosti a pravdivosti teorie. Jak uvádí Capíková v závěru svého textu, právní sociologie je náročná disciplína, ale ve své aplikované podobě může významně pomoci naplnění společenskému očekávání vůči právu.[71]

Empirický výzkum má svoji nezastupitelnou úlohu v oblasti sociologie práva a stmeluje disciplíny, které v minulosti pracovaly spíše odděleně (sociologie, právo, ekonomie a další), což umožňuje mezioborový výzkum, který byl využit ve výzkumném projektu „Podmínky výkonu mediace dle zákona o mediaci“, na jehož základě vznikla tato publikace. Její následující kapitoly jsou založeny na metodách převzatých především ze sociologického výzkumu, ale i ekonomie, geografie a dalších oborů. Tímto způsobem autorský kolektiv čerpá ze své mezioborovosti, která přináší do výzkumu mediace nové pohledy a metodologické prvky. Poměrně rovnoměrně jsou v publikaci zastoupeny dva hlavní metodologické přístupy – kvantitativní přístup dotazníkovými šetřeními, ekonomickou analýzou práva a časoprostorovou analýzou dat Ministerstva spravedlnosti, kvalitativní výzkum pak hloubkovými polostrukturovanými rozhovory, jak je v této kapitole vysvětleno.

[1]  CAPÍKOVÁ, S. Sociológia práva v kontexte kritickej analýzy práva. In GÁBRIŠ, T. a kol. Nedogmatická právna veda: od marxizmu po behaviorálnu ekonómiu. Praha: Wolters Kluwer, 2017, s. 17.

[2]  Srov. MALANÍK, M. Empirické zkoumání metodologie interpretace práva. Časopis pro právní vědu a praxi, 2019, č. 2, s. 169–188; BOBEK, M. Výzkum v právu: reklama na Nike anebo kvantová fyzika? Jurisprudence, 2016, č. 6, s. 3–10.

[3]  Ehrlich viděl možnosti využití například politické geografie založenou Ratzelem a ve smyslu, jak byla chápána ve Francii. Ehrlich uvádí i možnosti použití právního experimentu k výzkumu právních pocitů. Srov. EHRLICH, E. Grundlegung der Soziologie des Rechts. München – Leipzig: Verlag von Duncker & Humblot, 1913, s. 408–409.

[4]  EHRLICH, E. Grundlegung der Soziologie des Rechts, München – Leipzig: Verlag von Duncker & Humblot, 1913, s. 409.

[5]  WEINBERGER, O., KUBEŠ, V. Brněnská škola právní teorie. Praha: Karolinum, 2003, s. 291–303.

[6]  GERLOCH, A. Teorie práva. Plzeň: Aleš Čeněk, 2000, s. 15 a násl.

[7]  PŘIBÁŇ, J. Sociologie práva. Praha: Sociologické nakladatelství, 1996, s. 15–16.

[8]  REHBINDER, M. Rechtssoziologie. Berlin: Walter de Gruyter, 1977, s. 3 a násl.

[9]  LUHMANN, N. A. Sociological Theory of Law. London – Boston: Routledge & Kegan Paul, 1985, s. 7 a násl.

[10]  LUHMANN, N. A. Rechtssociologie. 3. Aufl. Opladen: Westdeutscher Verlag, 1987, s. 1.

[11]  Tamtéž, s. 2.

[12]  LANDRY, R. J. Empirical Scientific Research and Legal Studies Research – A Missing Link. Journal of Legal Studies Education, 2016, vol. 33, no. 1, s. 165.

[13]  Přehledně o rozdílech mezi kvantitativním a kvalitativním výzkumným designem viz např. BRYMAN, A. Quantity and Quality in Social Research. London and New York: Routledge, 1992.

[14]  Srov. PUNCH, K. Úspěšný návrh výzkumu. Praha: Portál, 2015.

[15]  BABBIE, E. The Practice of Social Research. Boston: Cengage Learning, 2014.

[16]  O rozdělování na kvantitativní a kvalitativní výzkum se vede odborná debata, tento rozdíl bývá zpochybňován s tím, že není tak příkrý, jak je vykládán, jsou vytvářeny různé techniky a strategie propojování obou typů výzkumů apod. Blíže k tomu např. HAMMERSLEY, M. Dekonstructing the qualitative–quantitative divide. In BRANNEN, J. (ed.) Mixing Methods: Qualitative and Quantitative Research. Aldershot: Avebury, 1992, s. 39–55; LOUČKOVÁ, I. Integrovaný přístup v sociálně vědním výzkumu. Praha: Sociologické nakladatelství (SLON), 2010.

[17]  LEEUW, L. F. Empirical Legal Research: The Gap between Facts and Values and Legal Academic Training. Utrecht Law Review, 2015, s. 21 [online]. Dostupné z: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2630043#references-widget [cit. 3. července 2020].

[18]  DILLMAN, D. A., SMYTH, J. D., CHRISTIAN, L. M. Internet, Phone, Mail, and Mixed-Mode Surveys: The Tailored Design Method. Hoboken: John Wiley & Sons, 2014, s. 3–10.

[19]  CALLEGARO, M., LOZAR MANFREDA, K., VEHOVAR, V. Web survey methodology. London: Sage, 2015, s. 35–129.

[20]  PEDERSEN, M. J., NIELSEN, C. V. Improving Survey Response Rates in Online Panels: Effects of Low-Cost Incentives and Cost-Free Text Appeal Interventions. Social Science Computer Review, 2016, vol. 34, no. 2, s. 230; SHEEHAN, K. B., MCMILLAN, S. J. Response variation in e-mail surveys: An exploration. Journal of advertising research, 1999, vol. 39, no. 4, s. 45–54.

[21]  COUPER, M. P. New developments in survey data collection. Annual Review of Sociology, 2017, vol. 43, s. 121–145.

[22]  SAPPLETON, N., LOURENÇO, F. Email subject lines and response rates to invitations to participate in a web survey and a face-to-face interview: the sound of silence. International Journal of Social Research Methodology, 2016, vol. 19, no. 5, s. 613.

[23]  DILLMAN, D. A., SMYTH, J. D., CHRISTIAN, L. M. Internet, Phone, Mail, and Mixed-Mode Surveys: The Tailored Design Method. Hoboken: John Wiley & Sons, 2014, s. 400.

[24]  TOURANGEAU, R., CONRAD, F. G., COUPER, M. P. The science of web surveys. Oxford: Oxford University Press, 2013, s. 59–60.

[25]  DE LEEUW, E. D., TOEPOEL, V. Mixed-Mode and Mixed-Device Surveys. In VANNETTE, D. L., KROSNICK, J. A. (eds.) The Palgrave Handbook of Survey Research. Cham: Palgrave Macmillan, 2018, s. 51–52; VICENTE, P., REIS, E. Using questionnaire design to fight nonresponse bias in web surveys. Social science computer review, 2010, vol. 28, no. 2, s. 252.

[26]  LOZAR MANFREDA, K., BERZELAK, N., VEHOVAR, V. Paradata insight into survey response behaviour: An analysis of a set of hosted web surveys. Presented at the General Online Research Conference (GOR), Mannheim, Germany [online]. Dostupné z: http://www.websm.org/db/12/15205/Web%20Survey%20Bibliography/Paradata_insight_into_survey_response_behaviour_An_analysis_of_a_set_of_hosted_web_surveys/ [cit. 3. srpna 2020].

[27]  CALLEGARO, M., LOZAR MANFREDA, K., VEHOVAR, V. Web survey methodology. London: Sage, 2015, s. 137–157.

[28]  AXINN, W. G., GATNY, H. H., WAGNER, J. Maximizing data quality using mode switching in mixed-device survey design: nonresponse bias and models of demographic behavior. Methoden, daten, analysen, 2015, vol. 9, no. 2, s. 166.

[29]  LEGLEYE, S., PENNEC, S., MONNIER, A., STEPHAN, A., BROUARD, N., BILSEN, J., COHEN, J. Surveying end-of-life medical decisions in France: evaluation of an innovative mixed-mode data collection strategy. Interactive journal of medical research, 2016, vol. 5, no. 1, s. 8.

[30]  BILER, S., ŠENK, P., WINKLEROVÁ, L. Willingness of individuals to participate in a travel behavior survey using GPS devices. Paper presented at the conference on new techniques and technologies for statistics, Brussels, Belgium, March 5–7, 2013. Dostupné z: https://ec.europa.eu/eurostat/cros/system/files/NTTS2013fullPaper_234.pdf [cit. 3. srpna 2020].

[31]  CALLEGARO, M., LOZAR MANFREDA, K., VEHOVAR, V. Web survey methodology. London: Sage, 2015, s. 132–133.

[32]  ANTOUN, C. Who Are the Internet Users, Mobile Internet Users, and Mobile-Mostly Internet Users? Demographic Differences across Internet-Use Subgroups in the US. In TONINELLI, D., PINTER, R., de PEDRAZA, P. (eds.) Mobile Research Methods: Opportunities and challenges of mobile research methodologies. London: Ubiquity press, 2015, s. 105; CALLEGARO, M., LOZAR MANFREDA, K., VEHOVAR, V. Web survey methodology. London: Sage, 2015, s. 145.

[33]  FUCHS, M., BOSSERT, D., STUKOWSKI, S. Response rate and nonresponse bias – Impact of the number of contact attempts on data quality in the European Social Survey. Bulletin of Sociological Methodology/Bulletin de Méthodologie Sociologique, 2013, vol. 117, no. 1, s. 26–45; GROVES, R. M., PEYTCHEVA, E. The impact of nonresponse rates on nonresponse bias: a meta-analysis. Public opinion quarterly, 2008, vol. 72, no. 2, s. 167–189.

[34]  ŠKOP, M., VACKOVÁ, B. Být legislativcem: Empirická šetření v administrativních fázích legislativy. Časopis pro právní vědu a praxi, 2019, č. 1, s. 15.

[35]  POND, R. Introduction to the Philosophy of Law. New Haven: Zale university Press, 1941.

[36]  ADLER, M., SIMON, J. Stepwise Progression: The Past, Present and possible Future for Empirical Research on Law in the United States and United Kingdom. Journal of Law and Society, 2014, vol. 41, no. 2, s. 174.

[37]  EISENBERG, T. The Origins, Nature, and Promise of Empirical Legal Studies and a Response to Concerns. In ADLER, M., SIMON, J. Stepwise Progression: The Past, Present and possible Future for Empirical Research on Law in the United States and United Kingdom. Journal of Law and Society, 2014, vol. 41, no. 2, s. 174.

[38]  GENN, H., PARTINGTON M., WHEELER, S. Law in the Real World: Improving Our Understanding of How Law Works. In ADLER, M., SIMON, J. Stepwise Progression: The Past, Present and possible Future for Empirical Research on Law in the United States and United Kingdom. Journal of Law and Society, 2014, vol. 41, no. 2, s. 174.

[39]  ADLER, M., SIMON, J. Stepwise Progression: The Past, Present and possible Future for Empirical Research on Law in the United States and United Kingdom. Journal of Law and Society, 2014, vol. 41, no. 2, s. 174.

[40]  KALMAN, L. Legal Realism at Yale 1927–1960. In ADLER, M., SIMON, J. Stepwise Progression: The Past, Present and possible Future for Empirical Research on Law in the United States and United Kingdom. Journal of Law and Society, 2014, vol. 41, no. 2, s. 177.

[41]  ADLER, M., SIMON, J. Stepwise Progression: The Past, Present and possible Future for Empirical Research on Law in the United States and United Kingdom. Journal of Law and Society, 2014, vol. 41, no. 2, s. 174.

[42]  KNAPP, V. Velké právní systémy. Praha: C. H. Beck, 1996.

[43]  SCHELGEL, J. American Legal Realism and Social Science. London: University of North Carolina Press, 1995, s. 25.

[44]  ADLER, M., SIMON, J. Stepwise Progression: The Past, Present and possible Future for Empirical Research on Law in the United States and United Kingdom. Journal of Law and Society, 2014, vol. 41, no. 2, s. 174.

[45]  Tamtéž, s. 174.

[46]  ABEL, R. Law and Society: Project and Practice. In ADLER, M., SIMON, J. (eds.) Stepwise Progression: The Past, Present and possible Future for Empirical Research on Law in the United States and United Kingdom. Journal of Law and Society, 2014, vol. 41, no. 2, s. 183.

[47]  SILBEY, S. From the Editor. In ADLER, M., SIMON, J. Stepwise Progression: The Past, Present and possible Future for Empirical Research on Law in the United States and United Kingdom. Journal of Law and Society, 2014, vol. 41, no. 2, s. 183.

[48]  ADLER, M., SIMON, J. Stepwise Progression: The Past, Present and possible Future for Empirical Research on Law in the United States and United Kingdom. Journal of Law and Society, 2014, vol. 41, no. 2, s. 174.

[49]  Tamtéž, s. 185.

[50]  TRUBEK, D. Where the Action Is: Critical Legal Studies and Empiricism. In ADLER, M., SIMON, J. Stepwise Progression: The Past, Present and possible Future for Empirical Research on Law in the United States and United Kingdom. Journal of Law and Society, 2014, vol. 41, no. 2, s. 186.

[51]  ADLER, M., SIMON, J. Stepwise Progression: The Past, Present and possible Future for Empirical Research on Law in the United States and United Kingdom. Journal of Law and Society, 2014, vol. 41, no. 2, s. 188.

[52]  Tato situace je obdobná jako v ČR, v Československu a v Československé socialistické republice. I zde byly podporovány zejména empirické výzkumy kriminality a vznikala řada institucí zaměřujících se na kriminologický výzkum. V současnosti jde např. o Institut pro kriminologii a sociální prevenci, který má dlouhou historii. Institut je pokračovatelem Výzkumného ústavu kriminalistiky, který byl založen v roce 1960, původně jako ústav tří resortů – generální prokuratury, Ministerstva spravedlnosti a Ministerstva vnitra. V jeho rámci se začal rozvíjet i kriminologický výzkum.

[53]  ADLER, M., SIMON, J. Stepwise Progression: The Past, Present and possible Future for Empirical Research on Law in the United States and United Kingdom. Journal of Law and Society, 2014, vol. 41, no. 2, s. 190.

[54]  Tamtéž, s. 174.

[55]  Tamtéž, s. 174.

[56]  VAN DIJCK, G., SVERDLOV, S., BUCK, G. Empirical Legal Research in Europe: Prevalence, Obstacles, and Interventions. Erasmus Law Review, 2018, vol. 11, no. 2, s. 105–119.

[57]  Tamtéž, s. 118–119.

[58]  TRUBEK, D. Where the Action Is: Critical Legal Studies and Empiricism. In ADLER, M., SIMON, J. Stepwise Progression: The Past, Present and possible Future for Empirical Research on Law in the United States and United Kingdom. Journal of Law and Society, 2014, vol. 41, no. 2, s. 186.

[59]  WULF, A. J. The Contribution of Empirical Research to Law. The Journal of Jurisprudence, 2016, vol. 29, s. 45.

[60]  SMEKAL, H., ŠIPULOVÁ, K. Empirický právní výzkum. Jurisprudence, 2016, č. 6, s. 38.

[61]  Tamtéž, s. 31.

[62]  SHAFFER, G., GINSBURG, T. The Empirical Turn in International Legal Scholarship. American Journal of International Law, 2012, vol. 106, no. 1, s. 1–46.

[63]  VAN DIJCK, G., SVERDLOV, S., BUCK, G. Empirical Legal Research in Europe: Prevalence, Obstacles, and Interventions. Erasmus Law Review, 2018, vol. 11, no. 2, s. 105–119; TRUBEK, D. Where the Action Is: Critical Legal Studies and Empiricism. In ADLER, M., SIMON, J. Stepwise Progression: The Past, Present and possible Future for Empirical Research on Law in the United States and United Kingdom. Journal of Law and Society, 2014, vol. 41, no. 2, s. 189.

[64]  SMEKAL, H., ŠIPULOVÁ, K. Empirický právní výzkum. Jurisprudence, 2016, č. 6, s. 34.

[65]  Tamtéž.

[66]  WULF, A. J. The Contribution of Empirical Research to Law. The Journal of Jurisprudence, 2016, vol. 29, s. 42.

[67]  EISENBERG, T. The Origins, Nature, and Promise of Empirical Legal Studies and a Response to Concerns. In ADLER, M., SIMON, J. Stepwise Progression: The Past, Present and possible Future for Empirical Research on Law in the United States and United Kingdom. Journal of Law and Society, 2014, vol. 41, no. 2, s. 174.

[68]  VAN DIJCK, G., SVERDLOV, S., BUCK, G. Empirical Legal Research in Europe: Prevalence, Obstacles, and Interventions. Erasmus Law Review, 2018, vol. 11, no. 2, s. 105–119.

[69]  WULF, A. J. The Contribution of Empirical Research to Law. The Journal of Jurisprudence, 2016, vol. 29, s. 42.

[70]  SCHEBESTA, H. Empirical Legal Research – Necessity, Not Opportunity. Wageningen Working Papers In Law and Governance 2017/08 [online]. Dostupné z: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3051163. [cit. 3. července 2020].

[71]  CAPÍKOVÁ, S. Dostupnosť spravodlivosti a výzvy postmoderného vývoja. In Zborník z medzinárodnej vedeckej konferencie Bratislavské právnické fórum 2013. [CD-ROM] Bratislava: Právnická fakulta UK, 2013, s. 1865.

2

Základní právní vymezení mediace a pozic aktérů zapojených profesí

2.1 Úvod

Kapitola se zaměřuje na vymezení základních aspektů mediace v klíčových právních předpisech a pozic aktérů v rámci dotčených profesí, tedy zapsaných mediátorů, soudců a advokátů. Je teoretickým právním východiskem pro naše zkoumání jak v kvantitativní, tak kvalitativní části výzkumu.

V první části se věnujeme aspektům mediace ve vybraných právních normách, které z hlediska výkonu mediace dle zákona o mediaci považujeme za klíčové. Je jimi již uvedený zákon o mediaci, vyhláška o zkouškách a odměně mediátora, občanský soudní řád, zákon o zvláštních řízeních soudních a zákon o sociálně-právní ochraně dětí. Tato analýza je provedena z pohledu procesně-právního rozborem postupů, které český právní řád účastníkům řízení jako možnost řešení jejich sporu nabízí.

Na vymezení procesních aspektů mediace navazuje rozbor jednotlivých profesí, které se na výkonu mediace podílejí, a jejich zákonné rámce činnosti. Jak v této kapitole, tak i v celé monografii jsou jednotlivé tři profese seřazeny dle významu, který jim pro výkon mediace podle zákona o mediaci přisuzujeme. Nejdříve se tedy zaměříme na vymezení právní pozice a role zapsaného mediátora, dále soudce a poté advokáta. U pozice a role zapsaného mediátora se pak blíže věnujeme pozici zapsaného mediátora advokáta, kterou pro výkon profese zapsaného mediátora považujeme za specifickou.

2.2 Vybrané aspekty mediace v zákonných předpisech

Následující text je zaměřen na podmínky výkonu a procesní aspekty mediace upravené v českém právním řádu. Základní vymezení je analyzováno v zákoně o mediaci a občanském soudním řádu. Tyto právní předpisy upravují nástroje (první setkání s mediátorem) a postupy (poučení o mediaci ze strany soudu) soudu týkající se mediace. Pozornost je však věnovaná také zákonu o zvláštních řízeních soudních, a to zejména pro různé postupy soudů podle toho, zda řeší věc tzv. „spornou“ či „nespornou“. Přestože oba zákony procesně upravují postupy soudu týkající se mediace, každý z nich však činí odlišným způsobem, zejména ve vztahu k nařízení prvního setkání s mediátorem versus nařízení mediace. Jak jsme upozornili už i v předchozí monografii,1 tato skutečnost způsobuje v praxi nemalé problémy. Podkapitola je pro úplnost doplněna právními faktory rodinné mediace podle zákona o sociálně-právní ochraně dětí.

2.2.1 Zákon o mediaci – základní právní vymezení mediace

Mediace jako proces vedoucí k řešení konkrétních sporných aspektů za účasti nezávislého třetího subjektu je v současné době upravena v ČR souborem právních norem, které udávají pro tento přátelský způsob řešení sporů právní rámec analyzovaný v mnohých odborných studiích a také stanoviscích dotčených ústředních orgánů, zájmových subjektů a dalších institucí. Mediace je v EU a také v jejích členských státech v posledním 10letém období vnímána jako pozitivní nástroj nejen pro řešení konfliktů či sporů, ale také pro preventivní přístup v těchto otázkách, tedy pro možné předcházení konfliktům samotným. Mediace je zároveň prezentována jako nástroj usnadnění přístupu občanů ke spravedlnosti. Pro režim a právní úpravu mediace je v ČR směrodatný zákon o mediaci.

Zákon o mediaci, který nabyl účinnosti 1. září 2012, zejména zakotvil právní účinky zahájení mediace a možnost alespoň částečně povinného mediačního řízení (ve formě povinného prvního setkání s mediátorem) jako alternativy soudního procesu. Jednou z hlavních myšlenek jeho přijetí bylo zabezpečení výkonu mediační činnosti osobami, které jsou odpovídajícím způsobem kompetentní, což zakládá solidní platformu pro úspěšné působení mediátorů. Příprava tohoto zákona byla sice ovlivněna směrnicí o mediaci nicméně šlo o počin širší než jen harmonizace českého právního řádu se směrnicí EU, která se zabývá zejména přeshraniční spoluprací při občanských a obchodních sporech. Přeshraniční spory jsou v rámci směrnice charakterizovány jako situace, v jejichž rámci vzniká spor mezi stranami, které mají své bydliště či sídlo nebo obvyklý pobyt na území rozličných členských států a v kontextu článku 2 směrnice je takový spor poté možno považovat za přeshraniční. Tento článek je ovšem vhodné vykládat v kontextu dalších ustanovení směrnice, a to zejména článku 7 a čl. 8, vztahujících se k důvěrnosti mediačního řízení ze strany mediátora, ale také ostatních osob podílejících se na průběhu samotného řízení ve vztahu k následujícímu soudnímu řízení a v souvislosti s možností odepření výpovědi v tomto řízení. Článek 8 směrnice o mediaci stanoví, že v průběhu mediačního řízení jsou stavěny promlčecí lhůty a v případě neúspěšného řízení v rámci mediace zůstává stranám umožněno iniciovat řízení soudní. Otázka samotného místa, ve kterém byla mediace realizována, není přitom směrodatná. Mediace může probíhat či býti realizována také mimo EU. Tato výše uvedená směrnice se týká občanskoprávních a obchodních věcí v souladu s článkem 1 odst. 2 směrnice. Samotné posouzení povahy občanskoprávních a obchodních věcí čistě v kontextu národních právních řádů může zavádět k situaci, kdy bude v každé národní právní úpravě věcná působnost dotčených norem týkajících se mediace upravena odlišným způsobem. Termín občanské a obchodní otázky či věci je tedy vhodné vykládat autonomně.2

Nejvýznamnějším výstupem legislativního procesu souvislosti s právní úpravou mediace je tedy zákon o mediaci. Tento je, jako u mnohých dalších členských států, ve vztahu k výše stručně charakterizované směrnici a z hlediska svého rozsahu koncipován šířeji. Členské státy měly možnost, a také toho využily, národní právní úpravy stáhnout nejen k mediaci přeshraniční, jejíž ukotvení v rámci směrnice sledovalo zejména důvody politické. V případě ČR současná aktuální nosná právní úprava nečiní rozdílu mezi mediací přeshraniční a mediací vnitrostátní. Řešení případných sporů, které vznikají ze soukromoprávního poměru s cizím či přeshraničním prvkem, spadá také pod zákon o mediaci. Tuto skutečnost lze dovozovat nejen ze samotného zákona, ale také spíše z představené směrnice.

Zákon o mediaci v § 2 definuje mediaci jako „postup při řešení konfliktu za účasti jednoho nebo více mediátorů, kteří podporují komunikaci mezi osobami na konfliktu zúčastněnými tak, aby jim pomohli dosáhnout smírného řešení jejich konfliktu uzavřením mediační dohody. Rodinnou mediací je pak mediace, která se zaměřuje na řešení konfliktů vyplývajících z rodinných vztahů“.

Směrnice nad rámec výše uvedené dikce vymezuje v článku 3 mediaci jako formální řízení, ve kterém dvě nebo více stran sporu samy dobrovolně usilují o dosažení dohody, o vyřešení sporu za pomoci mediátora. Toto pojetí odpovídá konceptu harmonizačního nástroje. Tato definice připouští oproti § 2 ZoM širší výklad mediace. Článek 3 směrnice zahrnuje nejen definici mediace, ale hovoří také o mediaci soudní, ve smyslu mediace vedené soudcem, který je nestranný a v dotčeném časovém okamžiku nevede řízení a nerozhoduje v žádném soudním řízení spojeném s daným sporem. Tato otázka není § 2 ZoM upravena. Uvedená definice spíše připomíná jiné druhy přátelských způsobů řešení sporů, nezohledňuje charakter mediačního procesu a připouští širší výklad mediace. Tato otázka byla ale z hlediska harmonizačního cíle důležitá, jelikož sloužila k zohlednění již etablovaných způsobů řešení konfliktů, které jednotlivé členské státy ve svých právních řádech již realizovaly před harmonizačním obdobím.3

Současná česká právní úprava dále nevylučuje, aby byla mediace prováděna mimo režim zákona o mediaci, resp. neregistrovanými mediátory. Takto prováděná mediace však nemá důsledky zahájení mediace podle zákona, mezi které patří především stavení promlčecích a prekluzivních lhůt.

Předmět zákona o mediaci je vymezen tak, že prostřednictvím procesu mediace lze řešit spory napříč celým spektrem netrestních sporů. Pomocí mediace tak lze řešit spory povahy občanskoprávní, obchodněprávní a pracovněprávní a rodinné, což je v současnosti nejrozšířenější aplikační rámec mediace. Význam získalo také řešení konfliktů prostřednictvím mediace v podnikatelském a hospodářském sektoru. V poslední době se v Evropě rozvíjí mediace ve veřejnoprávním sektoru se zaměřením na ekologické aktivity a konflikty při rozsáhlé investiční výstavbě, kdy mediace pomáhá řešit konflikty v oblasti práva životního prostředí u konfliktů velkých stavebních firem, zejména tedy při výstavbě letišť, výstavbě dálnic, případně při výstavbě nadstandardních skládek. Mediace má také široké využití v oblasti mezinárodního práva soukromého. Tento výčet není kompletní, neboť kromě uvedených mohou být předmětem mediace ještě určité správně právní spory, v nichž lze věc řešit smírem či dohodou a strany mají rovné postavení.

I když spor spadá do jedné ze soukromoprávních či jiných kategorií vyjmenovaných výše, nemusí to ještě nutně znamenat, že je pro něj mediace vhodným nástrojem k nalézání řešení. Zákon o mediaci je v této souvislosti omezen na vytvoření právního rámce pouze pro činnost tzv. zapsaného mediátora (§ 1 ZoM), ostatním mediátorům bez statusu „zapsaný“ zákon jejich činnost sice neznemožňuje, ale jejich působení, garance kvality a účinky výsledků jimi vedené mediace nejsou státem garantovány a s jimi vedeným procesem nejsou spojeny žádné účinky v zákoně o mediaci uvedené.

2.2.2 Občanský soudní řád a procesní aspekty mediace

2.2.2.1 Prétorský smír

Připouští-li to povaha věci, lze navrhnout u kteréhokoli soudu, který by byl věcně příslušný k rozhodování věci, aby provedl smírčí řízení (§ 67–69 o. s. ř.). Toto smírčí řízení může být zahájeno jen na návrh a probíhá před zahájením nalézacího řízení. Celé řízení je ovládáno dispoziční zásadou, je závislé na vůli účastníků a jejich součinnost či přítomnost nelze žádným způsobem vynucovat (§ 68 odst. 2 o. s. ř.). Dosažený smír se označuje jako smír prétorský, jedná se o usnesení soudu o tom, zda schvaluje či neschvaluje smír. Neschválí jej, je-li v rozporu s právními předpisy, odporuje dobrým mravům či veřejnému pořádku. Pokud smír nebude uzavřen, smírčí řízení se tím končí, nevydává se o tom žádné rozhodnutí. Schválený prétorský smír má účinky pravomocného rozsudku, nabývá právní moci a představuje překážku věci rozhodnuté, jde o exekuční titul. Občanský soudní řád počítá výslovně i se schválením mediační dohody uzavřené podle zákona o mediaci (§ 67 odst. 2 o. s. ř.), kde stanoví 30denní lhůtu pro rozhodnutí soudu.

Soud rozhoduje usnesením, proti usnesení o schválení smíru není přípustné odvolání. Smírčí řízení podléhá poplatkové povinnosti, která vzniká schválením smíru, nikoli podáním návrhu na smír. Obsahem smíru je hmotněprávní dohoda účastníků řízení, nejčastěji to může být narovnání, uznání dluhu, vzdání se dluhu apod. Smír však nelze uzavřít ve věcech statusových (rozvod manželství) a ve věcech, které lze zahájit i bez návrhu (např. úprava poměrů k nezletilým dětem po rozvodu manželství).4 Jak již bylo výše zmíněno, v rámci smírčího řízení může být schválena jako smír i mediační dohoda, její schválení soudem v rámci smírčího řízení je jednou z cest, jak dosáhnout její vykonatelnosti. Sankcí za nesprávnou či neurčitou formulaci mediační dohody, absenci podstatných náležitostí, stanovení nemožné povinnosti, nevykonatelný petit apod., tak může být neschválení navržené mediační dohody. Je třeba dodat, že smírčí řízení není v praxi v této souvislosti příliš využíváno, spíše je v praxi častější mediační dohodu sepsat jako notářský zápis se svolením k vykonatelnosti dle § 71a a násl. zák. č. 358/1992 Sb., o notářích a jejich činnosti (notářský řád), který je taktéž exekučním titulem.

2.2.2.2 Nalézací řízení

Civilní spory jsou řešeny podle občanského soudního řádu. Hlavní změny v poskytování mediace a její návaznost na soudní řízení byly provedeny současně s přijetím zákona o mediaci, který novelizoval ustanovení občanského soudního řádu. Soud může nařídit účastníkům řízení první setkání se zapsaným mediátorem v rozsahu tří hodin. Tuto úpravu občanského soudního řádu je možno hodnotit jako přínosnou, jelikož zdůrazňuje informační povinnost soudu o možnosti využití mediace jako dobrovolného procesu, která klade důraz na sdělení ve fázi přípravného jednání či dokonce v rámci pokusu o smír. V přípravném jednání (§ 114c o. s. ř.) se klade větší důraz na co nejrychlejší ukončení sporu. Nejen žalobce v žalobě je povinen vylíčit rozhodné skutečnosti a důkazy, ale i žalovaný je povinen se k žalobě vyjádřit. Pokud soud shledá, že je v této fázi vhodné účastníky řízení upozornit na možnost využití mediace [§ 114a odst. 2 písm. b), § 114c odst. 3 písm. d) o. s. ř.], učiní tak. Je z našeho pohledu správné, že zákon klade důraz na povinnost soudu informovat o možnosti využití mediace co nejdříve, zejména v raných fázích soudního řízení, kde seznámení s mediačním procesem může stranám přinést největší profit.

I po zahájení nalézacího řízení by soud měl usilovat (umožňuje-li to povaha věci) o smír mezi účastníky (tzv. soudní smír). Dle § 99 odst. 1 o. s. ř. předseda senátu při pokusu o smír zejména s účastníky probere věc, upozorní je na právní úpravu a na stanoviska Nejvyššího soudu a rozhodnutí uveřejněná ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek týkajících se věci a podle okolností případu jim doporučí možnosti smírného vyřešení sporu. Soud však nikdy nesmí v rámci tohoto poučení narušit rovné postavení účastníků řízení. Realizuje-li takto soudce v rámci řízení pokus o usmíření stran, je zároveň povinen v souladu s § 99 o. s. ř. upozornit účastníky řízení, pokud povaha konkrétního sporu je pro mediaci vhodná, na možnost využití mediace podle zákona o mediaci a účasti v ní. Je-li to tedy s ohledem na povahu věci vhodné, upozorní předseda senátu účastníky rovněž na možnost využití sociálního poradenství podle zákona o sociálních službách.5

Je-li mezi účastníky řízení dosaženo dohody, soud rozhodne o tom, zda ji jako smír schválí. Smír schválený soudem je potom svou povahou dvoustranným dispozitivním úkonem účastníků řízení^6. Soud rozhoduje ve formě usnesení, přičemž smír neschválí, pokud je v rozporu s právními předpisy, odporuje dobrým mravům či veřejnému pořádku. Dále nemůže být dohoda schválena, byla-li by neplatná pro absenci některého z obecných požadavků kladených na právní jednání. Dohoda, aby ji soud mohl schválit, rovněž nesmí obcházet zákon či být v rozporu s určitým kogentním ustanovením zákona. V takovém případě soud po právní moci usnesení pokračuje v řízení. Schválený smír má účinky pravomocného rozsudku. Proti usnesení o schválení smíru není možné podat odvolání, ale je možné jej do tří let od právní moci napadnout žalobou o neplatnost smíru.7

Pokud řízení nemohlo být vyřešeno u prvního jednání, nabízí se soudci další možnost nařízení prvního setkání se zapsaným mediátorem, konkrétní úprava je obsažena v § 100 odst. 2 o. s. ř., kdy je-li to účelné a vhodné, může předseda senátu účastníkům řízení nařídit první setkání se zapsaným mediátorem v rozsahu tří hodin a přerušit řízení, nejdéle však na dobu tří měsíců. Pokud se účastníci bez zbytečného odkladu nedohodnou na osobě mediátora, vybere jej ze seznamu vedeného ministerstvem předseda senátu. Ve vztahu k výběru mediátora bylo v literatuře uvedeno: „Bude vhodné, aby v usnesení, jímž soud nařídí první setkání s mediátorem, bylo uvedeno jeho jméno, příjmení a sídlo, případně i jiné jeho kontaktní údaje a lhůta, v níž mají účastníci řízení realizovat první setkání s mediátorem.“8 Je-li řízení přerušeno, nekonají se soudní jednání ani neběží lhůty. S ohledem na povahu daného řízení může soudce zjišťovat aktuální stav věci, vyžádat si stanoviska účastníků či jejich právních zástupců o průběhu a výsledcích mediačního řízení, příp. jim stanovit povinnost soud o průběhu mimosoudních jednání pravidelně informovat. V tomto stadiu řízení je především na účastnících, aby vyvinuli vlastní iniciativu při hledání vhodného řešení jejich sporu, a to za pomoci kvalifikovaného mediátora. Nebudou-li mediační jednání úspěšná, příp. jeden z účastníků bude pasivní, má druhý možnost po uplynutí tříměsíční lhůty od právní moci usnesení o nařízení prvního setkání s mediátorem podat soudu návrh, aby se v přerušeném řízení pokračovalo. Není-li takový návrh podán do jednoho roku od právní moci usnesení o přerušení řízení, je řízení zastaveno (§ 111 odst. 3 o. s. ř.). Pasivita účastníka může být sankcionována i v souvislosti s náhradou nákladů řízení, nařídí-li soud první setkání s mediátorem a účastník se jej odmítne bez vážného důvodu zúčastnit, nemusí soud přiznat takovému účastníku náhradu nákladů řízení zcela nebo zčásti (§ 150 o. s. ř.).

První setkání nelze nařídit po dobu platnosti předběžného opatření ve věcech ochrany proti domácímu násilí (jde o zvláštní předběžné opatření upravené v § 400–414 z. ř. s.). Formulace „může“ by neměla vyjadřovat libovůli soudu, ale jeho kompetenci k uložení.9 Soud by měl také posoudit, zda nepůjde jen o formální opatření, které pouze oddálí konečnou úpravu a k žádným výsledkům nepovede.10

Role soudce v občanském soudním řízení je tedy spojena s odpovědností vázanou na naplnění účelu soudního jednání, tedy rozhodnutí věci tak, aby byla zajištěna spravedlivá ochrana soukromých práv a oprávněných zájmů účastníků, jakož i výchova k dodržování smluv a zákonů, k čestnému plnění povinností a k úctě k právům jiných osob (§ 1 o. s. ř.). Ustanovení § 118 o. s. ř. upravuje postup činností soudce, které je nutno realizovat po zahájení dotčeného jednání. „Účastníci řízení po soudu nejčastěji požadují vydání rozsudku, jenž ve svém výroku autoritativně upraví mezi nimi sporná práva či povinnosti. Soudce se však při své činnosti v rámci soudního jednání, (je-li to možné a účelné), pokouší v jakémkoliv stadiu řízení účastníky řízení smířit a aplikuje tak postupy, jež jsou vlastní mediátorům.“11 Vztah k mediaci tedy záleží v rámci dalšího průběhu jednání na vůli soudce a jeho autonomním posouzení okolností dotčeného případu. V této souvislosti soudce dle výše uvedeného, nejčastěji dotazem na strany řízení ověřuje, zda se pokusily svůj spor řešit jiným způsobem. Soudce tak může již v úvodu samotného jednání zjišťovat vhodnost řešit danou věc za pomoci mediace, tzn. například nařízením prvního setkání se zapsaným mediátorem.

Pokud ovšem strany soudu již předloží mediační dohodu jako výsledek procesu následujícího po prvním setkání se zapsaným mediátorem, soud tuto dohodu přezkoumá a postupuje přitom na základě kritérií pro posuzování navrženého soudního smíru. Má-li být mediační dohoda schválena formou soudního smíru, nesmí být v rozporu s právními předpisy, nesmí odporovat dobrým mravům a veřejnému pořádku. Není-li možno danou věc obecně řešit dohodou, bude schválení mediační dohody formou uzavření soudního smíru vyloučeno.

Pozornost je nutno věnovat také situacím, kdyby mediační dohoda měla nahrazovat konkrétní právní jednání a zároveň by absentovaly zákonem stanovené podstatné náležitosti. Prostřednictvím mediační dohody by nemělo docházet k obcházení zákona a k porušování kogentních norem. Za předpokladu zjištění těchto skutečností regulujících možnost schválení smíru by soud smír obsažený v mediační dohodě neschválil a pokračoval v řízení až do vydání rozhodnutí v této věci. V jiných případech, tedy pokud bude smír na základě mediační dohody schválen, dojde k tomu prostřednictvím usnesení, proti kterému nebude přípustné odvolání. Toto usnesení tudíž po jeho vyhlášení a doručení nabývá právní moci s účinky pravomocného soudního rozsudku. Soudní smír na základě mediační dohody ve svém výsledku představuje tedy realizaci exekučního titulu v souladu s § 274 o. s. ř. Za předpokladu, že by bylo následně zjištěno, že je tento smír podle platného hmotného práva neplatný, lze do tří let od právní moci usnesení o schválení mediační dohody formou soudního smíru podat návrh na jeho zrušení v souladu s § 99 odst. 3 o. s. ř.

Dále občanský soudní řád výslovně stanoví v § 137 odst. 1, že odměna pro mediátora podle zákona o mediaci za první setkání s mediátorem nařízené soudem dle § 100 odst. 2 o. s. ř. bude nadále považována za náklady řízení, které obecně ve sporném řízení hradí ten, který nebyl úspěšný ve věci, a v nesporném řízení si každý nese své náklady řízení. Pokud jsou důvody zvláštního zřetele hodné nebo odmítne-li účastník se bez vážného důvodu zúčastnit prvního setkání s mediátorem, nemusí soud náhradu nákladů zcela nebo zčásti přiznat (§ 150 o. s. ř.). Současně však § 140 odst. 3 o. s. ř. upravuje, že pokud bylo nařízeno první setkání s mediátorem a účastník byl osvobozen od soudních poplatků, potom odměnu mediátora platí stát. Odměna mediátora za první setkání s mediátorem je upravena ve vyhlášce o zkouškách a odměně mediátora.

Proti usnesení, kterým soud nařídí první setkání s mediátorem,není možné dle § 202 odst. 1 písm. m) o. s. ř. podat odvolání. První setkání s mediátorem není samotnou mediací, jak ji vymezuje § 2 písm. a) ZoM; účelem prvního setkání tedy není provedení mediace coby neformálního procesu směřujícího k uzavření dohody mezi stranami sporu, ale toliko seznámení účastníků řízení s principy, výhodami a účelem mediace a zjištění, zda by případně účastníci řízení byli nakloněni možnému provedení mediace. Mediace je zahájena nikoli rozhodnutím soudu o nařízení prvního setkání s mediátorem, ale teprve uzavřením smlouvy o provedení mediace. Není však zároveň vyloučeno, že po seznámení stran s institutem mediace v rámci prvního setkání s mediátorem dochází k podpisu smlouvy o provedení mediace a z důvodu časové úspory se ihned přistoupí k provedení mediace.

2.2.2.3 Vykonávací řízení

Jelikož z občanského soudního řádu byla přesunuta právní úprava nesporných řízení do zákona o zvláštních řízeních soudních, není zde již výslovná úprava možnosti nařídit setkání s mediátorem ve vykonávacím řízení. Půjde o případy, kdy soud rozhodne o výživném mezi manžely či rozvedenými manžely, o vypořádání společného jmění manželů, o povinnosti hradit náklady rodinné domácnosti apod. Tady pokud povinný nebude plnit dobrovolně, dojde k výkonu rozhodnutí dle § 251 a násl. o. s. ř.

2.2.3 Zákon o zvláštních řízeních soudních a rodinná mediace

2.2.3.1 Nalézací řízení

Přijetím zákona o zvláštních řízeních soudních došlo k vydělení zejména nesporných řízení z občanského soudního řádu. S ohledem na přednostní smírné řešení konfliktu je stanovena i v tomto zákoně informační povinnost soudu o možnostech mimosoudního smírčího či mediačního jednání (§ 9 z. ř. s.).

V rámci péče soudu o nezletilé, tedy zejména při rozhodování o péči o nezletilé dítě, stanovení výživného, styku s dítětem, rodičovské odpovědnosti, předání a navracení dítěte, zastupování dítěte, správě jeho jmění a souhlasu s právním jednáním nezletilého dítěte, je možnost nařízení mediace upravena v § 474 odst. 1 z. ř. s. Z něho vyplývá, že za účelem ochrany zájmu dítěte soud vede rodiče k nalezení smírného řešení.

Soud může rodičům uložit dle § 474 z. ř. s. na dobu nejvýše tří měsíců účast na mimosoudním smírčím nebo mediačním jednání nebo rodinné terapii, nebo jim nařídit setkání s odborníkem v oboru pedopsychologie. Soud může uložit i jiné formy alternativního řešení sporu, než je mediace podle zákona o mediaci. Zde bychom chtěli upozornit, že se znění zákona bohužel vrací k formulaci „nařízení mediačního jednání“, nikoli „nařízení prvního setkání s mediátorem“. Lze si totiž jen obtížně představit, že by stranám konfliktu bylo nařízeno, aby se pokusily uzavřít smír, tedy aby spolu komunikovaly a dohodly se na řešení svého konfliktu. „Vycházíme-li z interpretace teleologické a respektujeme-li kontext, docházíme k závěru, že smysluplný výklad může být pouze takový, že ani podle tohoto ustanovení nelze rodičům ve vztahu k mediaci nařídit nic jiného než první setkání s mediátorem v rozsahu tří hodin.“12 Vhodnější by tedy bylo výslovné znění tohoto ustanovení, že soud může nařídit první setkání s mediátorem v rozsahu tří hodin.

Pokud soud využije možnosti a nařídí mediační jednání, může současně dalším výrokem řízení přerušit podle § 109 odst. 2 písm. c) o. s. ř., tuto povinnost však nemá, může vyčkat, zda mediace přinese výsledek.

Mediace se v rodinněprávních nesporných řízeních využívá nejčastěji v oblastech, jako je řízení ohledně úpravy poměrů k nezletilým dětem (manželé i nesezdané soužití – péče a výživné, styk), při rozhodování o významných záležitostech dítěte, na kterých se rodiče nemohou dohodnout, při zastupování či správě jmění dítěte, při ukládání výchovných či ochranných opatření při výchově, přiznání svéprávnosti, při rozhodování o náhradní péči pro dítě, kdy rodiče o něho nemohou osobně pečovat (svěřenectví, pěstounská péče, ústavní výchova), u mezinárodních únosů dětí, zde obvykle mediaci zajišťuje přímo Úřad pro mezinárodněprávní ochranu dětí se sídlem v Brně.13

2.2.3.2 Vykonávací řízení

Výkon rozhodnutí o péči o nezletilé děti je upravený v § 500 a násl. z. ř. s., je velmi specifický a odlišuje se od jiných druhů výkonu rozhodnutí. Proto si dovolíme šířeji vysvětlit tuto problematiku. Cílem je předat dítě do péče tomu, kdo je v rozhodnutí určen, umožnit dítěti styk s druhým rodičem, popř. navrátit dítě (v případě mezinárodních únosů) za situace, kdy jeden z rodičů dobrovolně soudní rozhodnutí či soudem schválenou dohodu neplní.

Před nařízením výkonu rozhodnutí může soud, pokud shledá zvláštní důvody či povinný nebyl řádně poučen, vyzvat povinného k dobrovolnému splnění (§ 501 z. ř. s.). Soud může také požádat příslušný orgán sociálně-právní ochrany dětí, aby povinného vedl k dobrovolnému plnění, aniž by bylo třeba nařizovat výkon rozhodnutí. Pokud výzva není účinná, nastupuje nucený výkon rozhodnutí. V prvé řadě by mělo dojít k ukládání pokut, viz dikce zákona § 502 odst. 1 z. ř. s. „soud nařídí výkon rozhodnutí uložením pokuty“. Tento postup by však neměl být formalistický (nízké pokuty ukládané opakovaně) a měl by vést k dobrovolnému splnění rozhodnutí. Pokud k němu nevede, lze opětovně nařídit pokutu, ale jen je-li prokázáno, že je to účelné. Než soud přistoupí k výkonu rozhodnutí odnětím dítěte (což se provádí v součinnosti s orgánem sociálně právní ochrany a Policií ČR),14 má ještě další možnosti. Jde o možnost stanovit, je-li to účelné, plán navykacího režimu (pro postupný kontakt s oprávněnou osobou), asistovaný styk (pod dohledem orgánu sociálně-právní ochrany dětí), setkání s pedopsychologem nebo nařídit tomu, kdo neplní dobrovolně soudní rozhodnutí nebo soudem schválenou dohodu o péči o nezletilé dítě, první setkání s mediátorem v rozsahu tří hodin (§ 503 z. ř. s.).

O možnostech úspěchu mediace v řízení vykonávacím, kdy jsou již konflikty mezi účastníky řízení vyhrocené tak, že nerespektují ani soudní rozhodnutí a mj. páchají tak trestný čin maření výkonu úředního rozhodnutí (§ 334 odst. 4 zák. č. 40/2009 Sb., trestní zákoník), je možné diskutovat. Nicméně ačkoli je ochota rodičů ke smírnému řešení omezena, není možné říci, že mediaci nelze využít. Proto je třeba vyzdvihnout snahu zákonodárce upozorňovat opakovaně na možnost smírného řešení konfliktu. I v této fázi může seznámení s možností mediace a nevystavení se mocenskému zásahu státu vést k výsledku, tedy plnění soudního rozhodnutí a současně k ochraně nejlepšího zájmu dítěte. Z dikce § 503 z. ř. s. je možné vyvodit, že uložit mediaci je možné jen povinnému (tomu, kdo má dítě odevzdat), nikoli oprávněnému (ten, kdo má dítě mít v péči nebo na styk). Je třeba doufat, že oprávněný bude mít zájem na upozadění konfliktu v zájmu dítěte, které je nejvíce nuceným odnětím postiženo a má zájem na smírném vyřešení situace.

2.2.4 Zákon o sociálně-právní ochraně dětí a rodinná mediace

V rámci sociálně-právní ochrany stát poskytuje pomoc dítěti a jeho rodičům, která směřuje zejména k ochraně práva dítěte na příznivý vývoj, k ochraně oprávněných zájmů dítěte a k obnovení narušených funkcí rodiny. Orgány sociálně-právní ochrany dětí jsou definovány v § 4 z. s. p. o. d. Jejich základní funkce spočívá v preventivní a poradenské práci s rodinou, která je ohrožená. Ohrožení se může projevit tím, že rodiče neplní řádně své povinnosti, které jim vyplývají z rodičovské zodpovědnosti, nebo dítě má výchovné problémy, které rodiče nezvládají, popř. rodiče jsou ve sporu o úpravě péče o dítě nebo ve sporu o styk s dítětem.

Orgán sociálně-právní ochrany dětí pomáhá rodičům při řešení výchovných problémů, které souvisí s péčí o dítě, popř. jim poskytne nebo zprostředkuje odbornou poradenskou pomoc. Pokud taková pomoc bude doporučena a rodiče ji nevyužijí, může orgán sociálně-právní ochrany dětí uložit (§ 12 z. s. p. o. d.) rodičům povinnost využít odbornou poradenskou pomoc. Obecní úřad obce s rozšířenou působností tak může po vyhodnocení situace rodiny, po předchozím jemnějším doporučení odborné pomoci, uložit rodičům povinnost využít odbornou poradenskou pomoc, pokud rodiče nejsou schopni řešit problémy spojené s výchovou dítěte bez odborné poradenské pomoci, zejména při sporech o úpravě péče o dítě nebo úpravě styku s dítětem nebo pokud by nedbali na doporučení spolupracovat s pověřenými osobami, poskytovateli odborných poradenských služeb nebo mediátorem. Řízení o uložení odborné pomoci je správním řízením zahajovaným z moci úřední, nikoli na návrh účastníka, místně příslušným je orgán sociálně-právní ochrany dětí podle místa trvalého pobytu dítěte. Do odborné pomoci je možno zařadit vedle odborného poradenství pro péči o děti i mediaci. Mediace nařízená orgánem sociálně-právní ochrany dětí se poskytuje na smluvním principu. Pouze v případě, že je nařízeno první setkání se zapsaným mediátorem soudem, je odměna určena vyhláškou o zkouškách a odměně mediátora.15 Obsahem výroku by mělo být uložení povinnosti využít odborné pomoci (typově vymezené, nikoli určité zařízení) rodičům a lhůta ke splnění povinnosti. Nelze uložit přímo dítěti povinnost využít pomoc, toto musí zajistit rodiče.

Do katalogu výchovných opatření v § 13 z. s. p. o. d. byla zařazena vedle napomenutí, omezení a dohledu možnost uložit rodičům nebo jiným osobám odpovědným za výchovu dítěte povinnost využít odbornou poradenskou pomoc nebo povinnost účastnit se jednoho setkání se zapsaným mediátorem v rozsahu tří hodin. Rozhodování podle § 12 z. s. p. o. d. má přednost v rozhodování, úprava podmínek pro uložení je podrobnější. Výchovné opatření však lze uložit i dítěti (děti starší při neúčinnosti výchovného působení rodičů). Tato výchovná opatření může uložit obecní úřad obce s rozšířenou působností. Je však třeba zdůraznit, že v praxi orgány sociálně-právní ochrany dětí většinou mediaci doporučují a k jejímu nařízení přistupují spíše zřídka. Pokud by rodiče odmítli povinnost využít pomoc odborného zařízení nebo povinnost účastnit se prvního setkání se zapsaným mediátorem nebo na rodinné terapii, o jejímž uložení orgán sociálně-právní ochrany rozhodl, lze jim uložit pokutu do výše 20 000 Kč [§ 59 odst. 1 písm. j) z. s. p. o. d.].

2.3 Charakteristiky pozic a aktérů mediace a jejich profesí

2.3.1 Pozice a postavení zapsaného mediátora

Je zřejmé, že postavení mediátora reflektuje charakter mediace jako přátelského způsobu řešení sporu přicházejícího z odlišného právního prostředí. Mediace v ČR také reflektuje významné vlivy na postavení a osoby mediátora nejen v otázkách praxe, ale také s ohledem na právní úpravu jeho činnosti, kontroly kvality, etických aspektů a obecně zájmu na jeho řádném začlenění do systému civilního procesu. Velmi často dochází ke směšování rolí a pozic, špatnému vyhodnocení specifických aspektů profese mediátora, ať už se jedná o jeho vzdělání, census při výkonu povolání či hodnocení vztahu, respektive pozic advokáta, který přijal funkci mediátora. Při současném stavu implementace mediace do českého právního prostředí je vhodné spíše hovořit o výkonu funkce mediátora a jeho profese.16 Z hlediska profesního je tedy pro pozici a roli mediátora důležité zejména prostředí právní, organizační prostředí, jeho institucionální subplatforma, vzdělávací systém a případně profesní či zájmové organizace.17

Zákon o mediaci, který byl v širším rámci začleněn do českého právního pořádku, z hlediska své působnosti upravuje, jak bylo konstatováno výše, mediaci v občanských a obchodních věcech, pracovně právních aspektech a zejména v otázkách rodinných. Pro systematické začlenění subjektů podílejících se významným způsobem na mediaci obecně nelze opomíjet základní rámec postavení a role mediátora Probační a mediační služby ČR. Pro účely zákona o mediaci je nutno z hlediska profesního odlišovat přípustné výkony mediace v ČR. Zákon o mediaci garantuje a předpokládala základní postavení mediátora osobě „zapsaného mediátora“.18

Právní rámec mediace ČR nezakazuje provádět mediaci mediátorům, kteří nejsou zapsaní při seznamu u Ministerstva spravedlnosti ČR. Obecně tento trend odpovídá povaze mediace a jejímu charakteru, historickému vývoji a roli, kterou by měla ve společnosti sehrávat. Je otázkou, do jaké míry bude v průběhu doby tendováno k cenzu v oblasti mediace obecně, a zda nebude do budoucna upuštěno od záměrné dvoukolejnosti, kdy zapsaný mediátor představuje pro účastníky mediace subjekt vykazující maximální souvztažnost s právním prostředím, ve kterém působí.19 Nezapsání mediátoři realizují mediaci v rámci živnostenského režimu, případně realizují řešení konfliktů v rámci svého zaměstnaneckého poměru. Je zřejmé, že na tuto skupinu mediátorů jsou z hlediska kvalitativního i kvantitativního kladeny nižší požadavky než na mediátory zapsané.

Osoba zapsaného mediátora, respektive oprávnění působit jako zapsaný mediátor, není z hlediska právní úpravy zakotveno pouze v zákoně o mediaci, nýbrž významným způsobem ovlivněno úpravou ve vyhlášce o zkouškách a odměně mediátora. Tento předpis je prováděcí normou zákona o mediaci. Zákon o mediaci a tato vyhláška stanoví podmínky pro zapsání do seznamu mediátorů, který je veden za tímto účelem u Ministerstva spravedlnosti ČR. Osoba, která chce být zapsaným mediátorem, musí být bezúhonná, mít vysokoškolské vzdělání magisterského stupně, musí být svéprávná a z hlediska evaluačního kvalitativního cenzu musí složit odbornou zkoušku. Obecná forma odborné zkoušky je realizována prostřednictvím zkušební komise při Ministerstvu spravedlnosti ČR.20

Pro postavení mediátora v rámci mediace je významné posouzení skloubení dvou profesí, tedy profese advokáta a profese mediátora. Z hlediska řádného výkonu funkce mediátora by mělo být spíše pojednáno o schopnosti oddělit tyto dvě profese podobně, jako je tomu u problému při smíšené formě mediace, v odborné literatuře označované jako MEDARB. I když je konflikt těchto profesí poněkud odlišný, jedná se převážně o konflikt vnitřní a často spíše o konflikt psychologický než právní.21

Nejprve k osobě zapsaného mediátora, který zároveň advokátem není. Požadavky na zkoušku mediátora jsou stanoveny v ČR z hlediska formálního na písemnou a ústní část. Ústní část zkoušky je z hlediska profilového formována napříč dotčenými disciplínami. Nejedná se tedy jen o verifikaci znalostí z hlediska práva, ale také psychologie a sociologie a obecně teoretickou aplikační rovinu mediace. Písemná část zkoušky je neveřejná a zodpovědět otázky v gesci Ministerstva spravedlnosti ČR je možné ve lhůtě 120 minut. Stejně jako u ústní zkoušky, kdy je v rámci totožné doby kladen důraz spíše na faktické dovednosti a aplikaci znalostí při výkonu funkce mediátora. Problematickým úsekem v této oblasti zůstává z hlediska záruk kvality znalostí mediátora nedostatečné vymezení subjektivních znalostních kritérií a riziko subjektivního hodnocení uchazečů o zápis do seznamu mediátorů.22

Výše zmíněný konflikt profesí, který lze hodnotit v mnoha případech jako konflikt pozitivní, je spojen s výkonem funkce mediátora u osob, které jsou zároveň advokáty. Advokáti, kteří chtějí být zapsanými mediátory, skládají zkoušku u České advokátní komory v souladu se zákonem č. 85/1996 Sb., o advokacii a dalšími dotčenými předpisy. Skloubení znalostí z advokacie a výkon mediace s sebou může přinést i patřičnou platformu výhod pro klienty mediace a navíc je verifikace znalostí z oblasti mediace a výkon profese mediátora svázána i zde pro pozici zapsaného mediátora se zkouškou.23

2.4 Postavení mediátora a jeho kritické aspekty v procesu mediace

Pozice mediátora je z hlediska české právní úpravy a jejího rámce svázána s reflexí kritických, případně dokonce neuralgických bodů v rámci procesu mediace, spojené s dikcí zákona o mediaci a předpisů souvisejících. Jednotlivé výstupy praktického výzkumu se na tyto body a s nimi spojené otázky zaměřují zejména z pohledu subjektivního, tedy na základě názorů a odpovědí samotných mediátorů. Obecně lze konstatovat, že mezi takové neuralgické body úpravy mediace v ČR náleží co do zákona o mediaci také otázka spojená s § 2 ZoM a s charakterem mediace, která by měla sloužit dvěma stranám mediace a vyřešit konflikt prostřednictvím asistence třetího nezávislého subjektu.24 Nabízí se zde primárně otázka, která je kladena dle jednotlivých typů mediace s rozličnou intenzitou, zda je osobní přítomnost stran v mediaci nezbytná či nikoliv. Byla již pojednána z pohledu advokátů výše, a také v rámci jiných publikačních výstupů^25 z projektu, v rámci kterého vzniká i tato monografie.

Vážení čtenáři, právě jste dočetli ukázku z knihy Mediace v praxi optikou empirického výzkumu.
Pokud se Vám líbila, celou knihu si můžete zakoupit v našem e-shopu.