Vzor citace: ŠMÍD, M. (ed.) Právo na rovné zacházení: Deset let antidiskriminačního zákona.
Praha: Wolters Kluwer ČR, 2020, s. 324.

KATALOGIZACE V KNIZE – NÁRODNÍ KNIHOVNA ČR

Právo na rovné zacházení: deset let antidiskriminačního zákona / editor Martin Šmíd. – Vydání první. – Praha : Wolters Kluwer, 2020. – 324 stran. – (Právní monografie)

Anglické resumé

Obsahuje bibliografii, bibliografické odkazy a rejstřík

ISBN 978-80-7598-850-8 (Wolters Kluwer; brožováno). – ISBN 978-80-7631-040-7 (Kancelář veřejného ochránce práv ; brožováno)

* 342.724 * 364.614.8 * 347.951 * (437.3) * (4) * (048.8:082)

– antidiskriminační právo – Česko

– antidiskriminační právo – země Evropské unie

– rovnost příležitostí – Česko

– rovnost příležitostí – země Evropské unie

– soudní rozhodnutí a stanoviska – Česko

– soudní rozhodnutí a stanoviska – země Evropské unie

– kolektivní monografie

342 – Ústavní právo. Správní právo [16]

Recenzenti:

prof. JUDr. Věra Štangová, CSc., Právnická fakulta Univerzity Karlovy

JUDr. Mgr. Ivo Pospíšil, Ph.D., Nejvyšší správní soud, Fakulta sociálních studií
Masarykovy univerzity

Editor:

JUDr. Martin Šmíd, Ph.D.

© Zuzana Fellegi, Gabriela Halířová, Barbara Havelková, Helena Hofmannová, Darina Jandová, Kristina Koldinská, Jana Komendová, Lenka Křičková, Alena Křížková, Michal Pitoňák,
Harald Christian Scheu, Jiří Šamánek, Eva Šimečková, Martin Šmíd, Martin Štefko, Jakub Tomšej,
Marína Urbániková, Jaroslav Větrovský, Lucie Vidovićová, Marta Vohlídalová, Markéta Whelanová, Jan Wintr

Vydává Woltwers Kluwer ČR, a. s., U Nákladového nádraží 10, 130 00 Praha 3 v roce 2020
jako svou 4069. publikaci. Odpovědná redaktorka Marie Novotná. Stran 324, vydání první.
Sazba Cadis. Tisk Paper Tinta, ul. Ceglana 34, 05-270 Nadma, Poland.

ISBN 978-80-7598-850-8 (brož., Wolters Kluwer ČR)
ISBN 978-80-7598-851-5 (epub, Wolters Kluwer ČR)

Seznam používaných zkratek

AdZ zákon č. 198/2009 Sb., o rovném zacházení a o právních prostředcích ochrany před diskriminací a o změně některých zákonů (antidiskriminační zákon)

ČR Česká republika

ECRI Evropská komise proti rasismu a nesnášenlivosti

ES Evropská společenství

ESLP Evropský soud pro lidská práva

EU Evropská unie

EÚLP Evropská úmluva o lidských právech

LZPEU Listina základních práv EU

LZPS usnesení předsednictva České národní rady č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod jako součásti ústavního pořádku České republiky

OSN Organizace spojených národů

OSVČ osoba samostatně výdělečně činná

Sb. Sbírka zákonů

Sb. m. s. Sbírka mezinárodních smluv

SDEU Soudní dvůr Evropské unie

VOP veřejný ochránce práv

ZP zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce

Z. z. Zbierka zákonov

Obsah

Seznam používaných zkratek 3

Předmluva 13

Úvod 15

AKTUÁLNÍ OTÁZKY OBECNÉHO ANTIDISKRIMINAČNÍHO PRÁVA 17

I. Antidiskriminační zákon, jeho vznik a budoucnost z pohledu legislativního 19

1.1 Okolnosti vzniku antidiskriminačního zákona 19

1.2 Specifika antidiskriminačního zákona 20

1.3 Vývoj a budoucnost antidiskriminačního zákona 22

1.4 Závěr 24

II. Vícenásobná diskriminace – koncept pro Českou republiku? 25

2.1 Deset let – deset diskriminačních důvodů 25

2.2 Teoretické okénko 26

2.3 Legislativní okénko 27

2.4 Judikaturní okénko 28

2.5 Závěrem – okénko do české kotliny 30

III. Pojem nepřímá diskriminace a podmínka zdánlivě neutrálního ustanovení, kritéria nebo praxe 32

3.1 Úvodní poznámky 32

3.2 Definice nepřímé diskriminace 33

3.2.1 Podmínka zdánlivě neutrální formy 34

3.2.2 Skrytá diskriminace 36

3.2.3 Pokračující diskriminace 40

3.3 Závěr 42

IV. Okruh osob chráněných antidiskriminačním právem 44

4.1 Pojetí odvozené diskriminace 45

4.2 Problematické otázky související s pojetím odvozené diskriminace dle rozsudku ve věci Nikolova 46

4.3 Vymezení typů odvozené diskriminace 49

4.4 Závěr 50

V. Boj proti stereotypům jako součást evropského antidiskriminačního práva 51

5.1 Úvod 51

5.2 Relevantní právní rámec 52

5.3 Menšinové stereotypy v právní praxi 55

5.3.1 Případ britských imigračních kontrol na pražském letišti 55

5.3.2 Stereotypy v judikatuře Evropského soudu pro lidská práva a Soudního dvora EU 58

5.3.3 Přístup Evropského soudu pro lidská práva 59

5.3.4 Přístup Soudního dvora EU 61

5.4 Závěry 62

VI. Rovnost žen a mužů v České republice – jak dospět od formální úpravy k praktické aplikaci 64

6.1 Vývoj genderového práva v EU 64

6.2 Zjištěné nedostatky v oblasti genderové rovnosti v ČR 67

6.3 Institucionální zabezpečení rovnosti žen a mužů v ČR 69

6.3.1 Politická nestabilita a podfinancování státních orgánů 69

6.3.2 Oslabování neziskového sektoru 71

6.4 Problémy antidiskriminačních stížností ČR 72

6.4.1 Důvody nízkého počtu antidiskriminačních stížností 72

6.4.2 Možnosti zlepšení – bezplatná právní pomoc a veřejné žaloby 73

6.5 Aplikace genderového acquis – výzvy pro instituce 75

6.5.1 Veřejný ochránce práv (VOP) 75

6.5.2 Správní orgány 76

6.5.3 Soudy 76

6.6 Vývoj českého genderového práva: péče „SI“ – spolurozhodování „NO“ 79

6.6.1 ANO: Antidiskriminačnímu zákonu 79

6.6.2 Další vývoj: Ženy „mají“ pečovat 80

6.6.3 NE: Kvótám pro ženy v dozorčích radách 80

6.6.4 NE: Kvótám pro ženy v parlamentu 82

6.6.5 ANO: Otcovské dovolené 86

6.6.6 NE?: Istanbulské úmluvě (boji proti násilí na ženách) 86

6.6.7 NE: Státní garanci přijímání dvouletých dětí do MŠ 88

6.6.8 NE: Individuální volbě tvaru ženského příjmení 91

6.6.9 ANO?: Autu za třetí dítě 92

6.7 Genderový dopad české legislativy aneb jak stát stvořil „normoženu“ 94

6.7.1 Kdo provádí „sociální inženýrství“? 94

6.7.2 Patriatrchální charakter českých norem 95

6.7.3 Ženy svobodnou volbu nemají 95

6.7.4 Nové přístupy nejsou fikcí 97

6.8 Postoj společnosti – časy se mění 97

6.8.1 Esencializmus aneb co je a není dané geneticky 97

6.8.2 Co si o tom myslí ženy? 98

6.8.3 Nutnost přizpůsobit zákony praxi a preferencím společnosti 100

6.9 Závěr 101

ROVNÉ ZACHÁZENÍ VE VYBRANÝCH PRÁVNÍCH ODVĚTVÍCH 103

VII. (Ne)rovné zacházení s muži a ženami v oblasti odměňování v pracovněprávních vztazích 105

7.1 Úvod 105

7.2 Rovné zacházení a zákaz diskriminace v právu Evropské unie 105

7.3 Pojem stejné práce a práce stejné hodnoty v judikatuře SDEU 108

7.4 Odlišné zacházení s muži a ženami při odměňování za práci 111

7.5 Právní úprava rovného zacházení a zákazu diskriminace v České republice 111

7.6 Právní úprava rovného zacházení a zákazu diskriminace v antidiskriminačním zákoně 113

7.6.1 Přímá a nepřímá diskriminace 113

7.7 Zásada rovného zacházení a zákazu diskriminace v oblasti odměňování mužů a žen v zákoníku práce 114

7.8 Závěr 119

7.8.1 Jaké jsou důvody nižší zaměstnanosti žen v produktivním věku v ČR? 119

VIII. Výjimky z práva na rovné zacházení v pracovněprávních vztazích 121

8.1 Podstatný a určující profesní požadavek pro výkon zaměstnání nebo povolání 122

8.2 Pozitivní opatření 125

8.3 Věk a zdravotní postižení – ozbrojené síly 126

8.4 Náboženské vyznání nebo víra – zvláštní povaha zaměstnavatele 127

8.5 Zvláštní ochrana žen v souvislosti s těhotenstvím a mateřstvím, osob se zdravotním postižením a mladistvých 129

8.6 Věk – cíle politiky zaměstnanosti a politiky trhu práce 132

8.6.1 Minimální věk pro výkon povolání nebo zaměstnání, minimální doba praxe nebo zaměstnání 133

8.6.2 Nepřiměřenost délky odborného vzdělávání vzhledem k dosažení důchodového věku osoby ucházející se o zaměstnání 134

IX. Vybrané aspekty nerovného postavení osob samostatně výdělečně činných v právu sociálního zabezpečení^485 136

9.1 Právní východiska nerovného zacházení v sociálním zabezpečení 137

9.2 Ošetřování člena rodiny u osob samostatně výdělečně činných 139

9.3 Osoba samostatně výdělečně činná a volba výše rodičovského příspěvku 143

9.4 Shrnutí 148

X. Diskriminace HIV pozitivních lidí v kazuistice veřejného ochránce práv 149

10.1 Úvod 149

10.2 HIV jako diagnóza strachu 149

10.3 HIV jako zdravotní postižení 151

10.4 HIV ve služebním poměru 152

10.5 HIV ve zdravotnictví 155

10.6 Závěr 157

ROVNÉ ZACHÁZENÍ A SOUDY 159

XI. Rovnost a zákaz diskriminace v judikatuře Ústavního soudu desátých let – kritický rozbor 161

11.1 Úvod 161

11.2 Ústavní rovina 161

11.3 Zákonná rovina 164

11.4 Závěr 169

XII. Právní prostředky ochrany před diskriminací v České republice: účinné, přiměřené a odrazující? 170

12.1 Úvod 170

12.2 Z pohledu českého zákonodárce 171

12.3 Z pohledu oběti diskriminace 172

12.4 Z pohledu právního zástupce 174

12.5 Účinné, přiměřené a odrazující sankce jako prevence diskriminace 176

12.6 Připravovaná antidiskriminační novela 177

12.7 Závěr 178

XIII. Převaha obecného principu rovnosti nad specifickým zákazem diskriminace na základě chráněných důvodů v Česku^576 179

13.1 Obecná rovnost vs. právo nediskriminace ze zvláště chráněných důvodů 182

13.2 Směšování zákazu diskriminace ze zvláště chráněných důvodů a obecného principu rovnosti 184

13.2.1 Standard přezkumu v ústavním rozhodování 185

13.2.2 Zvláštní význam důvodů vyjmenovaných v zákonné úpravě? 186

13.3 Nedostatečné využívání antidiskriminačního práva 189

13.3.1 Větší počet sporů a přezkumu u obecného principu rovnosti 189

13.3.2 Pohotovější vymáhání 192

13.3.3 Nacházení souvislosti s chráněným důvodem – falešný přítel obecné rovnosti 194

13.4 Závěry 195

XIV. Malá efektivita soudní ochrany u diskriminace z důvodu věku v případě skončení pracovního poměru výpovědí pro nadbytečnost 197

14.1 Úvod 197

14.2 Skončení pracovního poměru pro věk zaměstnance 198

14.3 Výpověď pro nadbytečnost 199

14.4 Rozhodnutí o nadbytečnosti 200

14.4.1 Nadbytečnost 202

14.4.2 Příčinná souvislost 203

14.5 Zneužití výkonu práva 203

14.5.1 Námitka diskriminace 205

14.6 Náměty de lege ferenda 206

14.7 Závěr 207

XV. Dorty a diskriminace – příklady střetu svobody a rovnosti v zahraniční judikatuře 209

15.1 Rozhodnutí Masterpiece Cakeshop 209

15.1.1 Skutkové a procesní okolnosti 209

15.1.2 Právní hodnocení soudu 210

15.1.3 Poznámky k rozhodnutí 212

15.2 Rozhodnutí Ashers Baking Company 216

15.2.1 Skutkové a procesní okolnosti 216

15.2.2 Právní hodnocení soudu 216

15.2.3 Poznámky k rozhodnutí 217

15.3 Několik úvah k oběma rozhodnutím 219

15.4 Závěrem 221

ROVNÉ ZACHÁZENÍ A SPOLEČNOST 223

XVI. Politická rovnost jako základ demokracie 225

16.1 Úvod 225

16.2 Politická rovnost a princip většiny 229

16.3 Imaginární komunita a politická rovnost 232

XVII. Genderové nerovnosti v odměňování jako každodenní realita a výzva pro vymáhání antidiskriminační legislativy^812 236

17.1 Provázanost příčin genderových nerovností v odměňování v Česku 238

17.2 Zkušenosti s genderovými rozdíly v odměňování na pracovišti 239

17.3 Názory na zdroje genderových nerovností (nejen) v odměňování 242

17.4 Rozdíly v názorech na zdroje genderových mzdových rozdílů podle demografických charakteristik 244

17.5 Závěrem: jen tak dál a ještě více 246

XVIII. Vybrané sociální kontexty věkové diskriminace a ageismu – nové cíle a směry 248

18.1 Věková diskriminace a ageismus 248

18.2 Věková diskriminace v Česku a v Evropě 252

18.3 Aktuální vývoj v tematice ageismu 254

18.4 Závěr 259

XIX. Strukturální základ menšinového stresu v Česku: Vztah mezi diskriminací, stigmatizací a zdravím neheterosexuálních a genderově rozmanitých lid 261

19.1 Úvod a základní terminologie 261

19.2 Neakceptace neheterosexuálních lidí v Česku 267

19.3 Vývoj diskriminace LGBTQ+ v Česku 269

19.4 Právní a společenské postavení párů stejného pohlaví a jimi tvořených rodin 272

19.5 Podmínka sterilizace trans lidí 274

19.6 Menšinový stres v Česku 275

19.7 Závěrem 279

XX. Stereotypizace menšin v médiích: neškodné škádlení, nebo problém se závažnými důsledky? 281

20.1 Stereotypy a diskriminace v médiích: právní úprava a etické kodexy 282

20.2 Stereotypy, stereotypizace a média 283

20.3 Reprezentace menšin v českých médiích 285

20.4 Účinky stereotypizujícího mediálního obsahu: proč jsou mediální stereotypy nebezpečné? 288

20.4.1 Priming (podnícení) 289

20.4.2 Kultivace 290

20.4.3 Účinky stereotypů na příslušníky menšin 290

20.4.4 Prosociální účinky mediálních stereotypů 291

20.4.5 Co podmiňuje vliv mediálních stereotypů na naše myšlení a jednání? 292

20.5 Závěr 292

Resumé 295

Použité zdroje 299

Předmluva

Antidiskriminační zákon v roce 2019 oslavil už deset let své existence. Takové výročí je dobrou příležitostí se ohlédnout a bilancovat, co vše jeho přijetí změnilo. Dnes pro nás rovné zacházení a diskriminace nejsou nové pojmy, do celospolečenské debaty se ale dostaly právě až v souvislosti s přijímáním antidiskriminačního zákona.

Je známo, že tento zákon vznikal obtížně a že ne všechny relevantní politické síly u nás jsou přesvědčeny o jeho potřebnosti. Přesto je jeho existence důležitá a poskytuje občanům možnost bránit se proti diskriminačnímu jednání, pokud k němu dojde. Zákon pověřil právě ombudsmana přispívat k prosazování práva všech na rovné zacházení bez ohledu na rasu nebo etnický původ, národnost, pohlaví, sexuální orientaci, věk, zdravotní postižení, náboženské vyznání, víru nebo světový názor. Největší podíl této práce spočívá v tom, že ombudsman poskytuje metodickou pomoc obětem diskriminace při podávání návrhů na zahájení řízení z důvodů diskriminace. Pod tímto suchým a poněkud krkolomným vyjádřením v zákoně se ale ukrývají skutečné lidské osudy. Přál bych si, aby každý měl možnost nahlédnout na svět očima lidí, kterým byla jejich práva odejmuta, a uvědomit si, že právo na rovné zacházení není žádný abstraktní pojem bez obsahu, ale představuje pomoc pro konkrétní lidi v konkrétních situacích.

Je pravdou, že rovné zacházení a zákaz diskriminace nejsou jen nějaké izolované právní pojmy, ale jedná se o klíčový princip, který se prolíná celým právním řádem a celou společností. Proto je důležité nahlížet na něj z různých úhlů a různýma očima. A také očima svobodného občana, který má právo rozhodovat si o svých věcech podle svého a na základě svých zkušeností. Toto právo nelze občanovi upřít.

Vždy je ale třeba mít na paměti, že požadavek na rovné zacházení je zcela přirozenou součástí osobnosti a důstojnosti každého člověka. Rovnost v právech, ale i v povinnostech, na které se často zapomíná, je základem právního státu. Nedůstojné a ponižující rozlišování je nepřípustné. Proto bych byl rád, aby zásada rovného zacházení nebyla vnímána jako nějaké nutné zlo, ale jako plnohodnotná součást právního řádu, jejímž hlavním smyslem je respektovat lidskou důstojnost a pomoci těm lidem, kteří to skutečně potřebují.

Brno duben 2020

JUDr. Stanislav Křeček

veřejný ochránce práv

Úvod

Vážení čtenáři,

monografie, kterou držíte v ruce, nese název Právo na rovné zacházení: Deset let antidiskriminačního zákona. Kniha vznikla, jak již napovídá název, při příležitosti desetiletého výročí existence antidiskriminačního zákona v České republice. Za myšlenkou jejího vzniku stojí především bývalá veřejná ochránkyně práv Anna Šabatová, která za tímto účelem oslovila široké spektrum autorů z různých oblastí práva, ale i dalších společenských věd.

Text monografie je tematicky rozdělen do čtyř částí, přičemž první tři části jsou věnovány antidiskriminačnímu právu a judikatuře a poslední část je zaměřena na společenské souvislosti rovného zacházení. Diskriminace totiž nepředstavuje jen problém právní nebo ryze teoretický, ale jedná se o problém celospolečenský, který se v různé míře může dotknout každého.

První část knihy se nazývá „Aktuální otázky obecného antidiskriminačního práva“. V první řadě jsou zde představeny souvislosti vzniku, vývoje a možné budoucnosti antidiskriminačního zákona. Další kapitoly zařazené do této části se věnují aktuálním otázkám práva na rovné zacházení a rozšiřují chápání problémů, které v řadě případů ani nejsou upraveny v českém antidiskriminačním právu; příkladem může být vícenásobná či odvozená diskriminace či otázka stereotypů a boje proti nim. Samostatná kapitola je věnována otázce genderové rovnosti, což představuje průřezové téma, které se dotýká všech oblastí života.

Druhá část knihy se poté soustředí na rovné zacházení ve vybraných právních odvětvích. Z kapitol, které se podařilo shromáždit, je patrné, že otázka diskriminace rezonuje zejména v oblasti pracovního práva a práva sociálního zabezpečení, s přesahem i do zdravotnictví.

Třetí část knihy s názvem „Rovné zacházení a soudy“ shromažďuje v první řadě kapitoly obecné, které kriticky rozebírají judikaturu českých soudů se zvláštní pozorností věnovanou Ústavnímu soudu. Součástí této části je také kapitola zaměřená na právní prostředky ochrany před diskriminací, která se zamýšlí nad tím, nakolik jsou tyto prostředky účinné, přiměřené a odrazující. Dále jsou do této části zařazeny i kapitoly věnované konkrétním otázkám práva na rovné zacházení před soudy, ať už je to námitka diskriminace při skončení pracovního poměru pro nadbytečnost, nebo analýza některých aktuálních „cukrářských“ rozhodnutí zahraničních soudů.

Představovanou monografii nelze považovat za knihu vytvořenou čistě právníky a pro právníky. Výrazným obohacením a rozšířením tématu o politologický a sociologický aspekt je čtvrtá část knihy nazvaná „Rovné zacházení a společnost“. V první řadě jsou zde nabídnuty souvislosti politické rovnosti a demokracie. Dále ve společenských souvislostech vystupují do popředí zejména otázky genderu, věku a ochrany menšin.

Kniha samozřejmě nevyčerpává téma rovného zacházení a diskriminace v celé šíři, což ani nebylo záměrem autorů. Jejich cílem bylo soustředit se především na vybrané dílčí problémy, a to jak v rovině obecně-teoretické, tak v rovině praktické či společenské. Výročí deseti let účinnosti antidiskriminačního zákona se jeví jako dobrá příležitost k ohlédnutí se za změnami, které zákon vyvolal, a k určitému bilancování, co přinesl dobrého a co je případně potřeba ještě zlepšit.

Doufám, že monografie přinese nové poznatky pro všechny, kteří se problematikou rovného zacházení zabývají, ať už v akademickém prostředí, či v aplikační praxi. V neposlední řadě bych chtěl potom poděkovat všem zúčastněným autorům nejen za jejich příspěvky, ale také za jejich vstřícný přístup a trpělivost!

Brno červen 2020

JUDr. Martin Šmíd, Ph.D.

editor

AKTUÁLNÍ OTÁZKY OBECNÉHO ANTIDISKRIMINAČNÍHO PRÁVA

I.

1Antidiskriminační zákon, jeho vznik a budoucnost z pohledu legislativního

Markéta Whelanová[1]

1.1 Okolnosti vzniku antidiskriminačního zákona

Uplynulo již 10 let od doby, kdy byl schválen antidiskriminační zákon. Stal se pevnou součástí našeho právního řádu. Dnes je jako jiné zákony aplikován v právní praxi, je jím argumentováno ve sporech týkajících se diskriminace, a představuje tak solidní pojistku pro naplnění zásady rovnosti v ČR.

V současné době nám tudíž asi již vůbec nepřijde na mysl, za jakých okolností antidiskriminační zákon vznikal. Tvorba této úpravy totiž zdaleka nebyla jednoduchá a byla spojena s bouřlivými debatami o potřebnosti takové úpravy v ČR.

První hlubší diskuse o tom, zda by v ČR nebylo vhodné mít jeden svodný zákon pro antidiskriminační záležitosti, se objevily již na konci 90. let minulého století v souvislosti s transpozicí starých antidiskriminačních směrnic Evropských společenství ještě v tzv. předvstupním období, tj. v době, kdy se ČR teprve připravovala na svůj vstup do Evropské unie. První vlaštovku přinesla novela zákona o zaměstnanosti (č. 167/1999 Sb.), která upravila zákaz odepření práva na zaměstnání z důvodu založeného zejména na rase, barvě pleti, pohlaví, sexuální orientaci, jazyku, víry a náboženství či jiném vyjmenovaném diskriminačním důvodu a která rovněž zakazovala tzv. diskriminační inzerci, tj. činit nabídky zaměstnání založené na některém z vyjmenovaných diskriminačních důvodů. Na to navázala i novela zákoníku práce (č. 155/2000 Sb.), jež promítala směrnice 76/207/ES[2] a 75/117/ES[3] v pracovněprávní oblasti. Tato novela upravovala v té době průlomový zákaz nepřímé diskriminace, který ale nebyl opřen o žádné liberační důvody, čímž ukládal velmi přísnou povinnost zaměstnavatelům, či zákaz sexuální diskriminace a odvetných opatření. V souvislosti s tím bylo stanoveno, že za ponižování lidské důstojnosti se považuje i nežádoucí chování sexuální povahy na pracovišti, které je nevítané, nevhodné nebo urážlivé nebo které může být druhým účastníkem pracovněprávního vztahu oprávněně vnímáno jako podmínka pro rozhodnutí, která ovlivňují výkon práv a povinností vyplývajících z pracovněprávních vztahů. Novela zákoníku práce z roku 2000 rovněž vysloveně zakotvila povinnost dodržovat rovné zacházení v odměňování, a to vedle mzdy a platu i v případě jiných peněžitých plnění a plnění peněžité hodnoty. Na uvedené později navázaly novely zákona o mzdě a o platu schválené pod č. 217/2000 Sb., které stanovily kritéria pro posouzení stejné práce nebo práce stejné hodnoty. Určité úpravy pojímající zákaz diskriminace se pak objevily i v novém zákoně o bezpečnostních sborech, novele zákona o vojácích z povolání či tehdejším návrhu nového služebního zákona.

I přes tuto legislativní aktivitu ale bylo zřejmé, že dílčí novely různých zákonů nebudou schopny pokrýt celý rozsah antidiskriminačního práva, zejména nebudou s to dostatečně provést šířeji pojaté antidiskriminační směrnice přijímané na půdě Evropské unie po roce 2000. Postupně přijímané úpravy dále nebyly schopny zajistit ani to, že právní úprava bude jednotná a vzájemně stoprocentně jasně provázaná. To nepochybně nebylo žádoucí z hlediska naplnění principu právní jistoty.

Ač legislativně-technické důvody pro přijetí jednotné úpravy ve formě antidiskriminačního zákona hrály svou roli, hybatelem vývoje směřujícího k vytvoření jednoho střechového zákona byla Evropská unie. Evropská komise totiž od konce roku 2004 zahájila s ČR několik řízení o porušení smlouvy, neboť transpozice směrnic přijímaných po roce 2000, a to zejména směrnice Rady 2000/78/ES ze dne 27. listopadu 2000, kterou se stanoví obecný rámec pro rovné zacházení v zaměstnání a povolání, a směrnice Rady 2000/43/ES ze dne 29. června 2000, kterou se zavádí zásada rovného zacházení s osobami bez ohledu na jejich rasu nebo etnický původ, nebyla shledána za dostatečnou. I přes tuto skutečnost se ale antidiskriminační zákon rodil velmi těžko: obraty a termíny, které obsahoval, jako například podmínka „objektivního odůvodnění legitimním cílem“ u nepřímé diskriminace nebo na několika místech zákona zmiňovaná podmínka přiměřenosti, se totiž mnohým odborníkům zdály příliš obecné a moc vágní na to, aby mohly vymezovat základní charakteristiky zákona. Z hlediska ústavního bylo dále sporné, nakolik se navrhovaný zákon může vztáhnout jen na některé diskriminační důvody, a to na rasu, etnický původ, pohlaví, sexuální orientaci, věk, zdravotní postižení, náboženské vyznání, víru nebo světový názor, které vyplývaly ze směrnic, a naopak pominout jiné důvody diskriminace, které by tak nepožívaly ochrany podle antidiskriminačního zákona.[4] I přes tyto otazníky se ale nakonec podařilo antidiskriminační zákon schválit, i když až v druhé upravené a užší verzi, a jen díky tomu, že Poslanecká sněmovna Parlamentu ČR setrvala na antidiskriminačním zákoně vráceném prezidentem republiky v polovině roku 2008. Od té doby tak antidiskriminační zákon, který byl schválen pod číslem 198/2009 Sb., v ČR platí bez větších následných úprav.

1.2 Specifika antidiskriminačního zákona

Obtížný proces přijímání antidiskriminačního zákona poukazuje na tu skutečnost, že se tento zákon od zákonů jiných liší. Specifickým jevem je větší množství obecných termínů, které byly převzaty ze směrnic. Je tudíž možné uvést, že antidiskriminační zákon představuje právní úpravu založenou na základních zásadách. Ta bezpochyby dává širší prostor pro dotvoření smyslu a rozsahu obecných pojmů prostřednictvím soudní aplikace, a to jak té české, tak i evropské, vyplývající z judikatury Soudního dvora Evropské unie nebo Evropského soudu pro lidská práva. Antidiskriminační zákon tak vlastně nastavuje hlavní principy, které se mají aplikovat na konkrétní záležitosti související s rozdílným zacházením.[5]

Vedle principiálního charakteru není možné antidiskriminačnímu zákonu upřít ani značnou průlomovost. Tu je možné doložit na úpravě tzv. obráceného důkazního břemene, která byla antidiskriminačním zákonem zavedena prostřednictvím doprovodné novely občanského soudního řádu (§ 133a). V té době značně novátorský přístup představoval dnes již přijímaný koncept, kdy byl žalovaný povinen dokázat, že nedošlo k porušení zásady rovného zacházení, zatímco žalobce, který jinak běžně musí „unést“ své důkazní břemeno, měl v antidiskriminačních záležitostech pouze povinnost před soudem uvést skutečnosti, které nasvědčovaly tomu, že ze strany žalovaného došlo k přímé nebo nepřímé diskriminaci v zákoně vymezených případech.

Určitou zvláštností je i výrazná „střechovost“ antidiskriminačního zákona, který působí plošně, a zasahuje tak do vztahů, které se týkají různých oblastí: pracovněprávních záležitostí, výkonu samostatné výdělečné činnosti, zdravotní péče, vzdělávání, ale i obecně přístupu ke zboží a službám nabízeným veřejnosti, včetně jejich poskytování, což zahrnuje nejrůznější aktivity lidské činnosti upravené různými právními předpisy. Právě tato charakteristika byla během přípravy antidiskriminačního zákona předmětem diskusí, neboť ač problematika tímto zákonem upravená byla mnohým blízká, rozsáhlost věcných dopadů do různých oblastí vyvolávala množství dotazů, jaký bude, spolu s obecnými termíny a obráceným důkazním břemenem, mít taková úprava praktický dopad v tom kterém sektoru. Rovněž klasické zařazení tohoto zákona pod soukromoprávní úpravu bylo sporné, neboť zákon měl kogentní ráz a v některých případech i veřejnoprávní prvky (například dopady na služební poměry příslušníků bezpečnostních sborů a vojáků z povolání).

A v neposlední řádě je určité specifikum antidiskriminačního zákona spojeno i s úpravou systému sociálního zabezpečení pracovníků, tzv. zaměstnaneckými systémy sociálního zabezpečení. Ty pojímají paragrafy 8 a 9 AdZ. V nich obsažená úprava je poněkud nezvyklá, do určité míry i nekonzistentní se zbytkem zákona, neboť se týká speciální „sociální“ problematiky vztahu mezi zaměstnanci a zaměstnavateli, který se v ČR – vzhledem k neexistenci klasického zaměstnaneckého penzijního systému – uplatňuje spíše okrajově, a navíc dopadá pouze na zákaz diskriminace z důvodu pohlaví.[6] Uvedená úprava je ale přes oprávněné výtky potřebná, neboť rovněž navazuje na evropské směrnice, původně směrnici 86/378/EHS[7] a její novelu 96/97/ES[8], které byly následně převzaty do směrnice Evropského parlamentu a Rady 2006/54/ES ze dne 5. července 2006 o zavedení zásady rovných příležitostí a rovného zacházení pro muže a ženy v oblasti zaměstnání a povolání (přepracované znění).

Je tudíž nutné připustit, že antidiskriminační zákon se již v době svého vzniku stal jakýmsi „hromosvodem“, tedy zákonem, který se snažil kodifikovat a řešit v té době neukotvené, plošné a různorodé problémy související s naplňováním zásady zákazu diskriminace. Na druhou stranu ale obavy z toho, co tato svodná úprava přinese, nedovolovaly vytvořit širší úpravu, a tak schválená verze zákona se velmi přidržuje rozsahu evropských směrnic a jen v nutných drobnostech jde nad jejich rámec. Stávající úprava je tudíž minimální implementací práva EU, která je založena na soukromoprávním pojetí s veřejnoprávními prvky.

1.3 Vývoj a budoucnost antidiskriminačního zákona

V souvislosti s úvahami ohledně charakteru antidiskriminačního zákona je nutné poznamenat, že tento zákon zatím nebyl výrazně měněn. K drobným novelám došlo v souvislosti s přijetím občanského zákoníku[9] a novelou zákona o vojácích z povolání.[10] Podstatnější věcná, ač krátká novela tak byla provedena až zákonem č. 365/2017 Sb. Touto novelou se implementovala především směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/54/EU ze dne 16. dubna 2014 o opatřeních usnadňujících výkon práv udělených pracovníkům v souvislosti s jejich volným pohybem.

K tomu je potřeba podotknout, že implementace této směrnice, jak již je v případě antidiskriminačního zákona běžné, byla do jisté míry netradiční; směrnice 2014/54/EU totiž navazuje na nařízení č. 492/2011 o volném pohybu pracovníků uvnitř Unie,[11] které se sice rovněž týká antidiskriminační agendy, avšak z jiného důvodu, než byly důvody do té doby antidiskriminačním zákonem upravované. Prostřednictvím směrnice 2014/54/EU a nařízení č. 492/2011 se tak antidiskriminační úprava rozšířila na oblast zákazu diskriminace z důvodu státní příslušnosti jiného členského státu EU. Vedle dosavadních diskriminačních důvodů, které směřovaly mimo oblast volného pohybu osob v rámci EU, se proto nově do antidiskriminačního práva zavedl důvod spočívající v nerovném zacházení v případech s přeshraničním prvkem, tedy dopadající na státní příslušníky členských států EU (resp. EHP), případně jejich rodinné příslušníky, kteří migrují v rámci EU.[12]

I přes toto poněkud nesourodé doplnění nového důvodu do antidiskriminačního zákona, který vyplýval z práva EU, se nicméně prozatím podařilo udržet vnitřní logiku antidiskriminačního zákona na přijatelné úrovni. Je však potřeba dodat, že tento trend nemusí dlouho přetrvat, neboť jak na vnitrostátní, tak na evropské úrovni se již v minulosti objevily další diskutované oblasti, které, pokud by byly do antidiskriminačního zákona zapracovány, by v rámci celého kontextu právní úpravy nemusely působit jako její organická součást.

Určité „nabalování agend“ do rozsahu působnosti antidiskriminačního zákona je možné dokumentovat na novele tohoto zákona připravované v roce 2013, která však nakonec nebyla schválena. Ta se týkala úpravy tzv. whistleblowingu, tedy úpravy ochrany oznamovatelů. Tehdy bylo navrhováno, aby přímou diskriminací bylo i takové jednání, kdy se s jednou osobou (zaměstnancem) zachází méně příznivě, než se zachází nebo by se zacházelo s osobou jinou ve srovnatelné situaci, a to z důvodu oznámení orgánům činným v trestním řízení, že zaměstnavatel, popř. za něj jednající osoba se dopustili v souvislosti s úkoly nebo činností zaměstnavatele jednání, které by mohlo naplnit skutkovou podstatu trestného činu.[13] V souvislosti s tím byl ve věcech ochrany oznamovatelů dále mj. navrhován i přechod důkazního břemene na žalovaného formou novely § 133a občanského soudního řádu.

Ze zaměření uvedené novely je zřejmé, že tato šla mimo rámec běžně pojímané agendy rovného zacházení; jednalo se tudíž spíše o pokus, jakým podchytit dosud ne úplně jasně v českém právním řádu řešenou ochranu specifických oznámení s trestněprávním rozměrem. Vzhledem k tomu, že se nenašel jiný zákonný „nosič“, měl posloužit právě antidiskriminační zákon, který kvůli svému principiálnímu zaměření skýtá prostor pro tvořivost na dosud neprobádaném poli. Nicméně protože uvedená novela neprošla legislativním procesem, a nestala se tudíž součástí českého právního řádu, je pouze možné spekulovat, jak by taková změna posunula agendu rovného zacházení. Podle názoru autorky je ale lepší, že navrhované změny v oblasti whistleblowingu nebyly provedeny a že antidiskriminační zákon zůstal v rozsahu, který navazuje na evropské směrnice.

Je ale nutné připustit, že i směrnicová úprava promítaná do antidiskriminačního zákona může tvůrcům zákona způsobit horké chvíle. Pomineme-li úpravu, která byla v návaznosti na směrnici 2015/54/EU provedena zákonem č. 365/2017 Sb., je potřeba vzít v úvahu, že se na evropské úrovni připravují další právní úpravy, které budou mít dopad do oblasti rovného zacházení. Předně je přitom potřeba zmínit návrh nové směrnice Rady o provádění zásady rovného zacházení s osobami bez ohledu na náboženské vyznání nebo přesvědčení, zdravotní postižení, věk nebo sexuální orientaci.[14]

Tento návrh směrnice se systematicky snaží pokrýt dosud sekundárním právem EU nepokrytou úpravu rovného zacházení z důvodu náboženského vyznání nebo přesvědčení, zdravotního postižení, věku nebo sexuální orientace, a to v oblasti sociální ochrany včetně zdravotní péče, přístupu ke vzdělávání nebo přístupu k veřejně dostupnému zboží a službám včetně bydlení. Je tudíž snaha na evropské úrovni doplnit dosud neregulovanou oblast, neboť výše uvedené diskriminační důvody dlouhodobě poněkud „pokulhávají“ za diskriminačními důvody spočívajícími v rase a etnickém původu (viz široká směrnice 2000/43/ES) nebo pohlaví (viz směrnice 2006/54/ES a směrnice 2004/113/ES[15]). Potud je tudíž snaha evropského zákonodárce logická.

Na druhou stranu ale tvorba legislativy „salámovou metodou“, tj. po jednotlivých částech, málokdy vede skutečně k jednotnému pojetí ve všech detailech. To se ukazuje i na tvorbě antidiskriminační evropské legislativy, kdy s každou novou úpravou je snaha na úzkém poli stávající pojetí trochu vylepšit. I v návrhu nové směrnice se tak setkáváme s určitými drobnými posuny – návrh oproti dřívějším směrnicím například za diskriminaci považuje i novou formu – diskriminaci na základě kombinace důvodů,[16] nebo v případě vymezení oblasti působnosti blíže rozvíjí, co pod jednotlivé oblasti spadá. Uvedená upřesnění ale zároveň není zamýšleno vtělit v rámci doprovodné novely do znění starých směrnic, ač by se zřejmě těžko hledaly věcné důvody, které by ospravedlnily navržená vylepšení jen na jednom úseku úpravy antidiskriminačního práva.

Uvedené posuny se možná z hlediska výrazových prostředků nezdají nijak zásadní; přesto je potřeba před tímto trendem varovat. I drobné rozdíly mezi staršími a novými směrnicemi, které jsou implementovány do jednoho svodného zákona, totiž mohou při implementaci způsobit značné potíže. Struktura antidiskriminačního zákona zastřešuje různé diskriminační důvody, a tak jak bývá běžné, zákon používá jednotné pojmosloví a definiční znaky pro diskriminační jednání bez ohledu na to, zda byla důvodem kupříkladu rasa, pohlaví, věk nebo zdravotní stav. Určité zpřesňování termínů v jedné směrnici týkající se jen omezeného úseku právní úpravy, které není analogicky provedeno ve směrnicích jiných, pak zákonitě vyvolává faktické posuny i v jiných oblastech, které však nemají dostatečný právní základ, neboť vycházejí z mírně odlišných východisek na evropské úrovni. To může způsobit a také mnohdy působí komplikace při transpozici směrnic; kontrola slučitelnosti ze strany institucí Evropské unie je přitom velmi přísná a stává se, že se nedaří ospravedlnit z důvodu legislativně technických ani drobné odchylky od textu směrnice. Právní úprava tak někdy bývá buď málo podrobná, což je předmětem kritiky Evropské komise, nebo naopak obsahuje komplikované konstrukce, které nejsou pro adresáty práv srozumitelné. Před nejednotností ve směrnicových vyjádřeních oproti starším směrnicím je tudíž potřeba varovat, aby nedocházelo ke zbytečným problémům při následné implementaci práva a ke zbytečnému nesystémovému rozmělňování právní úpravy.

1.4 Závěr

Antidiskriminační zákon si prošel bouřlivým obdobím již v době svého vzniku. Právní úprava, která byla schválena, se tak v mnohých aspektech odlišuje od jiných právních úprav mj. svým principiálním charakterem či „střechově“ pojatou právní úpravou zasahující do různých právních oblastí. I přes tyto specifické rysy se ale antidiskriminační zákon stal nedílnou součástí českého právního řádu. Mělo by být proto usilováno o to, aby budoucí novely tohoto zákona nezpůsobily takové posuny ve stávající právní úpravě, které křehkou stabilitu antidiskriminačního práva naruší.

[1] Autorka je vedoucí analyticko-konzultačního oddělení odboru kompatibility Úřadu vlády ČR.

[2] Směrnice Rady ze dne 9. února 1976 o zavedení zásady rovného zacházení pro muže a ženy, pokud jde o přístup k zaměstnání, odbornému vzdělávání a postupu v zaměstnání a o pracovní podmínky.

[3] Směrnice Rady ze dne 10. února 1975 o sbližování právních předpisů členských států týkajících se uplatňování zásady stejné odměny za práci pro muže a ženy.

[4] Nad rámec směrnic EU antidiskriminační zákon nakonec ve schválené verzi uvádí jako diskriminační důvod pouze národnost.

[5] K roli moci soudní viz BOBEK, M., BOUČKOVÁ, P., KÜHN, Z. Rovnost a diskriminace. Praha: C. H. Beck, 2007, s. 91 a násl.

[6] BOUČKOVÁ, P., HAVELKOVÁ, B., KOLDINSKÁ, K., KÜHN, Z., KÜHNOVÁ E., WHELANOVÁ, M. Antidiskriminační zákon. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2016, s. 329 a násl.

[7] Směrnice Rady 83/378/EHS ze dne 24. července 1986 o zavedení zásady rovného zacházení pro muže a ženy v systémech sociálního zabezpečení pracovníků.

[8] Směrnice Rady 96/97/ES ze dne 20. prosince 1996, kterou se mění směrnice 86/378/EHS o zavedení zásady rovného zacházení pro muže a ženy v systémech sociálního zabezpečení pracovníků.

[9] Viz zákon č. 89/2012 Sb.; doprovodnými novelizačními ustanoveními byla zrušena část pátá antidiskriminačního zákona, která původně obsahovala novelu zákona č. 37/2004 Sb., o pojistné smlouvě. Občanský zákoník prakticky celý zákon o pojistné smlouvě zrušil. Relevantní ustanovení dnes najdeme jak v občanském zákoníku (např. § 2769 ObčZ), tak v zákoně č. 277/2009 Sb., o pojišťovnictví, ve kterém je po rozsudku Soudního dvora C-236/09 ve věci Association Belge des Consommateurs Test-Achats ASBL relevantní § 59 odst. 2.

[10] Viz zákon č. 332/2014 Sb.; doprovodnými novelizačními ustanoveními byla zrušena část čtvrtá antidiskriminačního zákona, které se týkala doprovodné úpravy v zákoně o vojácích z povolání.

[11] Nařízení Evropského parlamentu a Rady č. 492/2011 ze dne 5. dubna 2011 o volném pohybu pracovníků uvnitř Unie.

[12] K tomu blíže viz WHELANOVÁ, M. Antidiskriminační právo EU a jeho implementace do právního řádu České republiky. In: Sborník Vliv judikatury Soudního dvora Evropské unie na antidiskriminační právo. Brno: Kancelář veřejného ochránce práv, 2016, s. 69–78.

[13] Navrhovaný nový § 5a zněl: „Oznamovatelem se pro účely tohoto zákona rozumí každý zaměstnanec, který oznámí orgánům činným v trestním řízení, že se jeho zaměstnavatel, jiný zaměstnanec jeho zaměstnavatele, člen orgánu jeho zaměstnavatele, voják z povolání nebo příslušník bezpečnostního sboru, který má téhož zaměstnavatele jako oznamovatel, dopustil v souvislosti s úkoly nebo činností zaměstnavatele jednání, které by mohlo naplnit skutkovou podstatu trestného činu.“

[14] Poslední verze návrhu z 26. června 2019 – č. 10740/19, č. dok. Komise 11531/08 – COM(2008) 426 final.

[15] Směrnice Rady 2004/113/ES ze dne 13. prosince 2004, kterou se zavádí zásada rovného zacházení s muži a ženami v přístupu ke zboží a službám a jejich poskytování.

[16] Za tu se považuje situace, kdy je diskriminace založena na jakékoliv kombinaci důvodů uvedených v návrhu směrnice, a to i tehdy, kdy by k diskriminaci z jednoho či více důvodů nedocházelo, pokud by byly posuzovány samostatně.

II.

2Vícenásobná diskriminace – koncept pro Českou republiku?

Kristina Koldinská[17]

2.1 Deset let – deset diskriminačních důvodů

Antidiskriminační zákon nedoznal za deset let své existence mnoho změn. Dopadly na něj pouze tři novelizace, což na desetiletou kariéru v českém právním prostředí skutečně není mnoho. Navíc, všechny dosavadní novelizace byly spíše legislativně technického rázu, až na tu poslední, která implementovala směrnici Evropského parlamentu a Rady 2014/54/EU ze dne 16. dubna 2014 o opatřeních usnadňujících výkon práv udělených pracovníkům v souvislosti s jejich volným pohybem. Díky tomu došlo k rozšíření výčtu chráněných diskriminačních důvodů obsaženého v § 2 AdZ o státní příslušnost, jedná-li se o uplatnění volného pohybu.

Český antidiskriminační zákon tak zakazuje diskriminaci „z důvodu rasy, etnického původu, národnosti, pohlaví, sexuální orientace, věku, zdravotního postižení, náboženského vyznání, víry či světového názoru, a dále v právních vztazích, ve kterých se uplatní přímo použitelný předpis Evropské unie z oblasti volného pohybu pracovníků3), i z důvodu státní příslušnosti“. Současná právní úprava tedy obsahuje výčet deseti diskriminačních důvodů.

Hodláme tyto důvody vnímat jako celek, podobně jako lze vnímat jako celek desetiletou historii právní úpravy zákazu diskriminace v Česku, nebo spíše „chronologicky“ oddělovat jeden důvod od druhého?

Mnozí akademici i praktici znalí rozhodovací praxe českých soudů ve věcech diskriminace by jistě namítli, že tato otázka je čistě akademická, jelikož v současné době teprve bojujeme o to, aby se pojmy rovnost a zákaz diskriminace vůbec dostaly do povědomí právní obce a tato s nimi začala pracovat – tedy diskriminaci žalovat a také ji správně, v souladu s právem EU, soudit. Pokud nedokážeme v jasných případech dovodit ani přímou diskriminaci, těžko budeme uvažovat o konceptu tzv. vícenásobné diskriminace.

Autorka následujících řádek se nicméně rozhodla o vícenásobné diskriminaci přeci jen pojednat, už jen proto, že k této zřejmě dochází i v Česku a přijetí tohoto konceptu do právního diskurzu v naší zemi by snad mohlo napomoci lepšímu a častějšímu uplatňování antidiskriminačního zákona. Navíc, v době výrazných změn na trhu práce a sociální ochrany vůbec, jakož i vzhledem k velmi dynamickému vývoji diskurzu v oblasti lidských práv a jejich chápání nelze předpokládat, že bychom se v blízké budoucnosti mohli potřebě právně uchopit vícenásobnou diskriminaci zcela vyhnout.

2.2 Teoretické okénko

V oblasti diskriminace bylo možné již v druhé polovině 80. let, ale především v průběhu let devadesátých zaznamenat některé formy diskriminace, jež souvisely s postupující komplikovaností fungování společnosti jako takové. Začaly se totiž objevovat případy nerovného zacházení, ve kterých bylo stále těžší určit, na základě kterého důvodu k diskriminaci došlo, resp. který z důvodů převážil, neboť osoba, která se obětí diskriminace stala, byla znevýhodněna na základě více důvodů.

Toto poznání a úvahy nad koncepcí diskriminace byly založeny především na případech diskriminace černošských žen ve Spojených státech a Velké Británii. Množily se totiž situace, kdy bylo čím dále tím častěji konstatováno, že dotyčná žena byla diskriminována, ale že v její diskriminaci sehrála roli jak její rasa, tak i její pohlaví. Mluvilo se pak o vícenásobné (vícečetné) diskriminaci.[18] Tento koncept byl nejdříve rozvinut v teorii, která se pozvolna dostává i do národních úprav, mezinárodních dokumentů, ale i judikatury. S určitou mírou zobecnění můžeme tvrdit, že koncept vícenásobné diskriminace povstal z feministických teorií (tolik proklínaných).[19] Jedním z více důvodů diskriminace totiž většinou bývá pohlaví, resp. gender.

Vícenásobnou diskriminaci současné teorie dále dělí na složenou (angl. compounded discrimination) a průsečíkovou diskriminaci (angl. intersectional discrimination).[20] Pod pojem složené diskriminace zahrnujeme situace, kdy se různé důvody diskriminace přidávají jeden k druhému, zatímco průsečíkovou diskriminací rozumíme takovou diskriminaci, jež vyplyne z kombinace různých znevýhodnění, jež pak ve svém výsledku vytváří zcela jedinečnou situaci, která se odlišuje od jakékoli jiné formy diskriminace a stojí samostatně.

Příkladem složené diskriminace může být např. diskriminace postižené ženy. Zaměstnavatel ji např. nepřijme proto, že nerad zaměstnává ženy kvůli jejich povinnostem k rodině, a zároveň odmítne vytvořit podmínky pro práci osob s postižením na svých pracovištích, ač by taková úprava pracoviště nebyla nijak finančně náročná.[21] Jako příklad průsečíkové diskriminace lze pak zmínit nucené sterilizace romských žen. Pokud jsou prováděny převážně nebo výhradně Romkám, jedná se o diskriminaci, která vytváří zcela specifickou situaci a zároveň v diskriminačním jednání nelze zcela přesně od sebe odlišit, na základě kterého důvodu k ní došlo. V tomto případě bude zřejmě převažovat diskriminace na základě etnického původu, ale diskriminace na základě pohlaví rovněž není zanedbatelná. Ve střední Evropě bývají přitom nucené sterilizace romských žen nahlíženy spíše jako porušení zdravotnických předpisů než jako diskriminace, natož aby se soudy v několika málo případech zabývaly otázkou, zda nedošlo k diskriminaci.[22]

Zajdeme-li v úvahách o příkladech vícenásobné diskriminace do určitého extrému, lze tvrdit, že tato může vést až ke vzniku nežádoucích sociálních patologií ve společnosti. V této souvislosti lze uvést situaci žen na okraji společnosti, resp. žen bez domova, na něž dopadá sociální vyloučení (způsobené povětšinou sociálním původem, často i etnickým původem) mnohem tíživěji než na muže.[23]

2.3 Legislativní okénko

Koncept vícenásobné diskriminace není pouhým teoretickým pojmem. Pracuje se s ním stále více i při tvorbě práva a právních aktů, a to proto, že lze jeho prostřednictvím diskriminaci správně identifikovat, a tedy rovněž lépe právně uchopit. Dochází-li k diskriminaci na základě více důvodů, lze předpokládat, že taková diskriminace je viditelnější, a tedy i lépe prokazatelná.

K tomu lze ještě dodat dlouhodobý názor autorky této stati, že reakce práva na vícenásobnou diskriminaci by měla být důraznější než reakce na diskriminaci založenou jen na jednom důvodu. Lze totiž důvodně předpokládat, že vícenásobná diskriminace bude znamenat větší poškození oběti takové diskriminace a větší zásah např. do důstojnosti a dalších osobnostních práv oběti, a/nebo že nositel/ka více diskriminačních důvodů je ve společnosti zranitelnější.

České právo dosud pojem vícenásobné diskriminace nezná. To ovšem neznamená, že by se na ČR nevztahovaly mezinárodní závazky, které kromě jiného obsahují i úpravu vícenásobné diskriminace. Máme zde na mysli Úmluvu OSN o právech osob se zdravotním postižením, kterou ČR ratifikovala v roce 2009 a jež byla vyhlášena ve Sbírce mezinárodních smluv pod číslem 10/2010 Sb. m. s. Tato úmluva v čl. 6 upravuje vícenásobnou diskriminaci žen se zdravotním postižením[24] a povinnosti smluvních států ve vztahu k ní následovně: „Státy, které jsou smluvní stranou této úmluvy, uznávají, že ženy a dívky se zdravotním postižením jsou vystaveny mnohonásobným formám diskriminace, a přijmou vhodná opatření, aby jim zajistily plné a rovné užívání všech lidských práv a základních svobod. Státy, které jsou smluvní stranou této úmluvy, přijmou veškerá příslušná opatření k zajištění plného rozvoje, pokroku a posilování postavení žen, aby jim zaručily uplatnění a užívání lidských práv a základních svobod stanovených touto úmluvou.“

Toto ustanovení je pojato na první pohled snad poněkud ochranářsky vůči ženám. Na druhou stranu je třeba říci, že i dle výše zmíněných teoretických prací, jakož i sociologických studií, vícenásobnou diskriminací bývají stiženy převážně ženy. Stejně tak je třeba k této otázce poznamenat, že ČR zřejmě nepřijala veškerá příslušná opatření k zajištění plného rozvoje, pokroku a posilování postavení žen se zdravotním postižením a vůči uplatnění a užívání lidských práv a základních svobod zaručených Úmluvou o ochraně práv osob se zdravotním postižením má v tomto ohledu zřejmě dluh.

Český zákonodárce, pokud by někdy v budoucnu uvažoval o úpravě vícenásobné diskriminace (což se v této chvíli rovná čiré utopii), by se měl rovněž ohlédnout po právu EU. Uvádíme zde právo EU pouze jako zdroj inspirace proto, že v něm v současné době nenalezneme závazná ustanovení, která by ČR byla povinna implementovat do svého právního řádu.

Sekundární právo EU na vícenásobnou diskriminaci zatím pamatuje pouze v preambulích dvou směrnic. Směrnice 2000/43 v odst. 14 preambule zdůrazňuje, že ženy jsou často oběťmi několikanásobné diskriminace, a proto Společenství při zavádění zásady rovného zacházení bez ohledu na rasu nebo etnický původ usiluje rovněž o odstranění nerovností a o podporu rovnosti mezi muži a ženami. V podstatě stejnou výzvu lze nalézt i v odst. 3 preambule směrnice 2000/78.[25]

Tato ustanovení v preambulích jsou zřejmě slabší než ustanovení výše zmíněné Úmluvy OSN.

Pro úplnost lze snad zmínit, že lze vícenásobnou diskriminaci nalézt i v terciárním právu, tedy v doporučeních. Rada EU ve svém doporučení ze dne 9. prosince 2013 o účinných opatřeních v oblasti integrace Romů v členských státech[26] doporučuje členským státům kromě jiného „Bojovat proti všem formám diskriminace, včetně vícenásobné diskriminace, jíž čelí romské děti a ženy, proti násilí, včetně domácího násilí, páchanému na ženách a dívkách, obchodování s lidmi, sňatkům nezletilých osob a vynuceným sňatkům a žebrání se zapojením dětí, zejména prostřednictvím prosazování právních předpisů. K tomuto účelu by členské státy měly zajistit, aby byli do těchto činností zapojeni všichni příslušní aktéři včetně veřejných orgánů, občanské společnosti a romských komunit. V této souvislosti se vyzývá ke spolupráci mezi členskými státy v situacích s přeshraničním rozměrem“.

Právo EU sice vícenásobnou diskriminaci reflektuje, ale co do právní síly svých dokumentů, jež vícenásobnou diskriminaci obsahují, zatím poměrně slabě.

2.4 Judikaturní okénko

V oblasti vícenásobné diskriminace je dosud velmi složité vyhledat relevantní nadnárodní judikaturu. Soudní dvůr Evropské unie (dále jen SDEU) nicméně již rozhodoval v případech, kde bylo možné vysledovat diskriminaci z více než jednoho důvodu, nikdy se však k tomuto problému explicite nevyjádřil.

Jedná se např. o některé stížnosti migrujících žen, kdy byla namítána diskriminace na základě státní příslušnosti, přičemž se rozhodovalo v oblasti volného pohybu pracovníků. Ač se jednalo o ženy a bylo by možné v kauzách jako Allué,[27] Spotti,[28] Schöning-Kougebetoulou[29] a Scholz[30] spatřovat rovněž pohlaví jako možný diskriminační důvod, soud nakonec shledal, že diskriminace těchto žen nebyla nikterak založena na jejich pohlaví a jednalo se výlučně o diskriminaci na základě státní příslušnosti. Podle soudu tedy nešlo o vícenásobnou diskriminaci.

Jiná situace byla v případech Adoui a Cornuaille[31] a Jany et al.[32] V těchto kauzách se jednalo o ženy vykonávající prostituci a usilující o volnou přenositelnost svých práv z jednoho státu do druhého. Ani v těchto případech SDEU nedohledal vícenásobnou diskriminaci a konstatoval nerovné zacházení na základě státní příslušnosti.

Rovněž tak ve věci Coleman ESD nezohlednil skutečnost, že se jednalo o vícenásobnou diskriminaci na základě pohlaví a zdravotního postižení. V tomto případu se nicméně zdravotní postižení netýkalo přímo stěžovatelky, ale jejího syna, o kterého pečovala a z toho důvodu byla znevýhodněna v práci a cítila se diskriminována z důvodu péče o syna.

Ostatně, je třeba připomenout, že v případech nerovného zacházení, jež se ocitají před SDEU, nebývá vícenásobná diskriminace ani namítána právními zástupci. Vícenásobná diskriminace byla dosud před SDEU přímo namítána pouze v případu Meister,[33] kde se uchazečka o zaměstnání ruského původu cítila diskriminována z důvodu svého pohlaví, věku a etnického původu, když nebyla přijata na místo, o které se ucházela, a to ani poté, co odpověděla na druhý inzerát uveřejněný zaměstnavatelem. Společnost jí přitom nepozvala na pohovor, ani neposkytla jakékoli údaje týkající se důvodů tohoto odmítnutí. SDEU odpověděl předkládacímu soudu, že právo EU nestanoví právo pracovníka, který doloží, že splňuje předpoklady uvedené v inzerátu nabízejícím zaměstnání, a jehož kandidatura byla odmítnuta, získat informace uvádějící, zda zaměstnavatel na základě tohoto výběrového řízení na dané pracovní místo přijal jiného uchazeče. Soud však zároveň nevyloučil, že odepření veškerého přístupu k informacím ze strany žalovaného může představovat jednu ze skutečností, kterou je třeba vzít v úvahu v rámci prokazování skutečností, které umožňují vycházet z domněnky, že došlo k přímé nebo nepřímé diskriminaci.

Vícenásobnou diskriminaci by bylo bývalo možné spatřit i v případu Z.[34], kde bylo argumentováno zdravotním postižením ženy, která přijala dítě od náhradní matky a nebyl jí přiznán nárok na mateřskou dovolenou. Pohlaví jako diskriminační důvod nicméně shledáno nebylo. Soud uzavřel, že odmítnutí přiznat placenou dovolenou rovnocennou mateřské dovolené zaměstnankyni, které se jakožto objednávající matce narodilo dítě na základě smlouvy o náhradním mateřství, nepředstavuje diskriminaci na základě pohlaví, a dokonce ani diskriminaci na základě zdravotního postižení.

Vícenásobná diskriminace nebyla namítána ani ve dvou známých „šátkových“ kauzách.

Případ Achbita[35] řešil otázku, zda smí soukromý zaměstnavatel zakázat zaměstnankyni muslimského náboženského vyznání, aby na pracovišti nosila šátek na hlavě, a zda ji smí propustit, pokud na pracovišti odmítá sejmout tento šátek z hlavy. Paní Achbita, která byla již při svém nástupu do zaměstnání muslimka, nosila více než tři roky bez protestů proti tomuto podnikovému pravidlu šátek na hlavě výlučně mimo pracovní dobu. Později však oznámila, že v budoucnu hodlá z náboženských důvodů nosit šátek na hlavě i během pracovní doby. Vedení podniku ji upozornilo na to, že je to v rozporu s neutralitou, o kterou společnost G4S usiluje a poté, co zaměstnankyně neustoupila, byla propouštěna. SDEU judikoval, že zákaz nosit muslimský šátek na pracovišti nepředstavuje přímou diskriminaci na základě náboženského vyznání nebo víry. Takové interní pravidlo soukromého podniku však podle Soudu může představovat nepřímou diskriminaci, pokud není objektivně odůvodněno legitimním cílem, jako je sledování politiky politické, filozofické a náboženské neutrality zaměstnavatelem v jeho vztazích se zákazníky, a pokud prostředky k dosažení tohoto cíle nejsou přiměřené a nezbytné.

V případu Bougnaoui[36] se jednalo o podobnou otázku, totiž do jaké míry je s ohledem na zákaz diskriminace na základě náboženského vyznání nebo víry protiprávní propustit zaměstnankyni, jež je praktikující muslimkou, z důvodu, že odmítá splnit pokyn svého zaměstnavatele (soukromého podniku), aby nenosila závoj či šátek ve styku se zákazníky podniku.

Ani v jednom případu se neřešila, resp. nebyla namítána diskriminace na základě etnického původu nebo pohlaví. Přitom zrovna otázka nošení muslimského šátku nevyplývá pouze z určitého postoje tradičních evropských společností vůči islámu, ale bez pochyby souvisí s obavami plynoucími především z poslední silné migrační vlny. Minimálně otázka etnického původu je zde více než namístě. Stejně tak otázka diskriminace na základě pohlaví by přicházela v úvahu, např. v okamžiku, kdy by stejný zaměstnavatel, který by zaměstnával sikha, tohoto nepožádal, aby nenosil před zákazníky turban, nebo nepožádal muslima, aby si oholil svůj vous. Na sejmutí ženského šátku by ale trval.

2.5 Závěrem – okénko do české kotliny

V souvislosti s vícenásobnou diskriminací lze v současné době české právní praxi snad jen doporučit, aby se kauzám, ve kterých je patrná vícenásobná diskriminace, věnovala zvláštní pozornost. Právní zástupci obětí diskriminace tam, kde lze uvažovat o diskriminaci vícenásobné, mohou pečlivě zvažovat výši event. požadovaného odškodnění a pro požadovanou částku argumentovat vyšší společenskou nebezpečností diskriminačního jednání. Zahrnout tento koncept rovněž do vzdělávání soudců, kteří by s ním mohli ve své praxi rovněž umět pracovat, lze už zřejmě označit za až utopistický požadavek, přesto jej stojí za to vyslovit.

Lze totiž předpokládat, že vícenásobná diskriminace bude pro společnost ještě škodlivějším jevem než diskriminace prostá.

Jak plyne z tohoto textu, je třeba nicméně závěrem poněkud skepticky podotknout, že koncept vícenásobné diskriminace je v evropském prostoru dosud natolik nový a neustálený, že zatím neexistuje ani dostatečně pevná doktrína, podle které by bylo možné se při řešení případů vícenásobné diskriminace řídit.[37]

To ovšem neznamená, že by alespoň krátké zamyšlení nad vícenásobnou diskriminací skýtající možná netušené možnosti pro obranu rovného zacházení nepatřilo do úvah nad perspektivami desetileté právní úpravy zákazu diskriminace v Česku.

Ad multos anos, ne všem milý antidiskriminační zákone!

[17] Autorka je profesorkou na katedře pracovního práva a práva sociálního zabezpečení Právnické fakulty Univerzity Karlovy.

[18] Uznání vícenásobné diskriminace jako teoretického konceptu je spojeno s argumentací amerických černošských žen, jež poukázaly na skutečnost, že americké antidiskriminační právo pro rovnost mužů a žen je svou koncepcí zacíleno na bílé ženy a právní předpisy upravující rasovou rovnost jsou zase zaměřeny na černošské muže. Průkopnicí teorie vícenásobné diskriminace je pak především prof. Kimberlé Crenshaw. Nedávný rozhovor s touto pozoruhodnou ženou lze nalézt na https://www.vox.com/the-highlight/2019/5/20/18542843/intersectionality-conservatism-law-race-gender-discrimination

[19] Srov. např. SMITH, B. Intersectional Discrimination and Substantive Equality: a Comparative and Theoretical Perspective. The Equal Rights Review. 2016, Vol. 16, s. 73–102.

[20] NIELSEN, R. Is European Union equality law capable of addressing multiple and intersectional discrimination yet? Precautions against neglecting intersectional cases, in European Union non-discrimination law: comparative perspectives on multidimensional equality law. In: SCHIEK, D., CHEGE, V. (eds.) European Union Non-Discrimination Law: Comparative Perspectives on Multidimensional Equality Law. Oxford and New York: Routledge-Cavendish, 2009, s. 31–51; FREDMAN, S. Positive rights and positive duties – addressing intersectionality, tamtéž, s. 73–89; VERLOO, M. Multiple inequalities, intersectionality and the European Union. European Journal of Women´s Studies. 2006, sv. 13, č. 3, s. 211–228.

[21] Ostatně, tento typ vícenásobné diskriminace je jako jeden z mála již ošetřen mezinárodním právem – viz dále.

[22] Evropské centrum pro práva Romů. Sterilizace a její důsledky pro romské ženy v České republice 1966–2016. Dostupné z: http://www.errc.org/uploads/upload_en/file/nucene-a-krute -28-november-2016.pdf

[23] Srov. KOLDINSKÁ, K. Chudoba – ženská otázka for ever? In: ŠIMÁČKOVÁ, K., HAVELKOVÁ, B., ŠPONDROVÁ, P. Mužské právo – jsou právní pravidla neutrální? Praha: Wolters Kluwer, 2020.

[24] Toto ustanovení je citováno ve stanovisku generální advokátky Kokott v případu C-443/15 Dr David L. Parris v. Trinity College Dublin and Others.

[25] „Při zavádění zásady rovného zacházení by Společenství mělo v souladu s čl. 3 odst. 2 Smlouvy o ES usilovat o odstranění nerovností a podporovat rovné zacházení pro muže a ženy, zejména z toho důvodu, že ženy jsou často obětí vícenásobné diskriminace.“

[26] Doporučení Rady EU 2013/C 378/01 ze dne 9. prosince 2013 o účinných opatřeních v oblasti integrace Romů v členských státech.

[27] Rozsudek SDEU ze dne 2. srpna 1993, Pilar Allué a Carmel Mary Coonan a další proti Università degli studi di Venezia a Università degli studi di Parma, C-259/91, C-331/91 a C-332/91, Recueil, s. I-04309.

[28] Rozsudek SDEU ze dne 20. října 1993, Maria Chiara Spotti proti Freistaat Bayern, C-272/92, Recueil, s. I-05185.

[29] Rozsudek SDEU ze dne 15. ledna 1998, Kalliope Schöning-Kougebetopoulou proti Freie und Hansestadt Hamburg, C-15/96, Recueil, s. I-00047.

[30] Rozsudek SDEU ze dne 23. února 1993, Ingetraut Scholz proti Opera Universitaria di Cagliari a Cinzia Porcedda, C-419/92., Recueil, s. I-00505.

[31] Rozsudek SDEU ze dne 18. května 1982, Rezguia Adoui proti Belgickému státu a ville de Liège a Dominique Cornuaille proti Belgickému státu, 115 a 116/81, Recueil, s. 01665.

[32] Rozsudek SDEU ze dne 20. listopadu 2001, Aldona Malgorzata Jany a další proti Staatssecretaris van Justitie, C-268/99, Recueil, s. I-08615.

[33] Rozsudek SDEU ze dne 19. dubna 2012, Galina Meister proti Speech Design Carrier Systems GmbH, C-415/10, dosud nepublikován.

[34] Rozsudek SDEU C-363/12 ze dne 18. března 2014, Z. proti A Government department a The Board of management of a community school, dosud nepublikován.

[35] SDEU C-157/15, Samira Achbita a Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding proti G4S Secure Solutions NV.

[36] SDEU C-188/15, Asma Bougnaoui Association de défense des droits de l’homme (ADDH) proti Micropole SA.

[37] Srov. blíže BURRI, S., SCHIEK, D. Multiple Discrimination in EU Law – Opportunities for legal responses to intersectional gender discrimination? 7. září 2009. Dostupné z: http://ec.europa.eu/social/BlobServlet?docId=3808&langId=en

III.

3Pojem nepřímá diskriminace a podmínka zdánlivě neutrálního ustanovení, kritéria nebo praxe

Jaroslav Větrovský[38]

3.1 Úvodní poznámky

Pojem „diskriminace“ prostupuje množství dualit, které činí jeho uchopení nesnadné. Důležitost je připisována zejména rozlišení mezi přímou a nepřímou diskriminací. Predikáty přímá a nepřímá jsou koncipovány jako protiklad. Stejný popis určité situace nemůže být posouzen jako diskriminace přímá i nepřímá zároveň.[39] Jak uvedla baronka Hale, soudkyně Nejvyššího soudu Spojeného království, v případu R(E) v. Governing Body of JFS, „[p]římá a nepřímá diskriminace se vzájemně vylučují. Nelze je mít obě najednou“.[40]

Vztah mezi oběma formami diskriminace je běžně chápán jako hierarchicky uspořádaný. Přímá diskriminace není považována jen za jeden z možných případů zakázaného či zavrženíhodného jednání.[41] Jde o případ paradigmatický, od kterého se nepřímá diskriminace odvíjí. Tato nadřazenost přímé diskriminace je spojována s různými hledisky: časovým, podle kterého k aktům přímé diskriminace určité skupiny osob dochází vždy dříve než k aktům nepřímé diskriminace, konceptuálním, podle kterého je pojem „nepřímá diskriminace“ odvozen od pojmu „přímá diskriminace“, nebo morálním, podle kterého je přímá diskriminace morálně horší než diskriminace nepřímá.[42] Nepřímá diskriminace tak často představuje pojem, jehož aplikace vyvolává nesnáze. Někteří autoři dokonce považují (nebo alespoň považovali) za nešťastné pojem „nepřímá diskriminace“ používat.[43] Jiní přímo tvrdí, že nic takového jako nepřímá diskriminace neexistuje.[44] Abychom však mohli k těmto soudům zaujmout stanovisko, je třeba nejprve určit, co použité pojmy „diskriminace“, „přímá diskriminace“ a „nepřímá diskriminace“ znamenají.

Zde ale narážíme na problém. Zdá se totiž, že jedinečnost posuzovaných situací a dynamika společenských vztahů brání identifikaci jakéhokoliv souboru znaků, který by byl všem těmto situacím společný a pro který by přímá i nepřímá diskriminace spadaly pod stejný pojem „diskriminace“. Lépe se nám nevede ani tehdy, zaujmeme-li opačný přístup a snažíme se nalézt kritéria odlišující nepřímou diskriminaci od přímé. Osobně mám za to, že žádné takové kritérium nebo soubor kritérií neexistují. Dokázat toto tvrzení by však představovalo úkol hodný jedné monografie, nikoliv jedné kapitoly v knize. V následujícím textu se proto zaměřím pouze na definici nepřímé diskriminace uvedenou v § 3 odst. 1 AdZ, konkrétně na podmínku „zdánlivě neutrálního ustanovení, kritéria nebo praxe“. Pokusím se ukázat, že ačkoliv antidiskriminační zákon spojuje tento znak výlučně s definicí nepřímé diskriminace, existují situace, ve kterých i aplikace neutrálně formulovaného pravidla představuje akt diskriminace přímé. Podmínka „zdánlivě neutrálního ustanovení, kritéria nebo praxe“ proto nemůže sloužit jako kritérium, jež od sebe oba typy diskriminace odlišuje.

3.2 Definice nepřímé diskriminace

Definice představují tradiční nástroj pro vysvětlování právních pojmů. Definovat pojem zpravidla znamená určit jeho intenzi, tedy vlastnosti, které musí určitá věc mít, má-li pod definovaný pojem spadat. Definici (definiens) lze proto chápat také jako soubor nutných a zároveň postačujících podmínek pro použití definovaného pojmu (definiendum). Bylo by však naivní očekávat od definiens přesnost, kterou definiendum postrádá. Nesmíme zapomínat, že vlastnosti pojmu, jako jsou nejasnost, nejednoznačnost či vágnost, vyplývají z přirozeného jazyka, ve kterém jsou vyjádřeny definované pojmy i jejich definice. Rozhodnout, zda je v konkrétním případě splněna ta či ona definiční vlastnost pojmu, nemusí být vždy snadné, či dokonce možné bez toho, abychom se dopustili svévole.

Od definice pojmu „nepřímá diskriminace“ proto nelze očekávat, že na jejím základě bude v každé posuzované situaci jasné, zda se jedná o nepřímou diskriminaci nebo nikoliv. Použité výrazy jako „zdánlivě neutrální“, „z důvodu“ či „objektivně odůvodněno“ vykazují značnou sémantickou otevřenost, která v mnohých případech znesnadňuje jejich aplikaci. Co od definice nepřímé diskriminace nicméně můžeme očekávat – a na čem dokonce musíme trvat, má-li mít definice nějaký smysl –, je, zaprvé, abychom o každé situaci, o které usoudíme, že všechny podmínky stanovené definicí byly splněny, mohli jednoznačně říci, že jde o nepřímou diskriminaci. Zadruhé, abychom o situaci, o které usoudíme, že některá z podmínek stanovených definicí nebyla splněna, mohli jednoznačně říci, že se o nepřímou diskriminaci nejedná. Přinejmenším první uvedený požadavek však definice obsažená v antidiskriminačním zákoně nesplňuje.

3.2.1 Podmínka zdánlivě neutrální formy

Základní struktura nepřímé diskriminace je vymezena v § 3 odst. 1 AdZ. Ustanovení za ní označuje situaci, kdy došlo k znevýhodnění určité osoby oproti ostatním, a to „na základě zdánlivě neutrálního ustanovení, kritéria nebo praxe“. Takovéto chápání nepřímé diskriminace není ojedinělé. Je aprobováno vnitrostátními předpisy mnohých států i naukou.[45] V evropském prostoru je navíc aktivně prosazováno oběma regionálními organizacemi – Evropskou unií a Radou Evropy.[46] Evropský soud pro lidská práva (ESLP), ačkoliv sám výraz „nepřímá diskriminace“ zpravidla nepoužívá, označuje za diskriminaci mimo jiné „obecnou praxi nebo opaření, která nepřiměřeným způsobem znevýhodňuje určitou skupinu [...], ačkoliv není na tuto skupinu přímo zaměřena“.[47] V kontextu unijního práva je nepřímá diskriminace definována zejména ve směrnicích 2000/43/ES a 2000/78/ES,[48] a to v podstatě identickým způsobem jako v § 3 odst. 1 AdZ, který z nich vychází. Podmínku zdánlivé neutrality diskriminačního jednání proto můžeme považovat za primární kritérium, jež odlišuje prima facie nepřímou diskriminaci od diskriminace přímé.[49] Jde o jednání, které je spravedlivé z hlediska formy, v níž se ukazuje, ale diskriminační z hlediska účinků, které
způsobuje.[50]

Co ale požadavek zdánlivé neutrality znamená? Interpretační problémy vyvolávají výrazy „zdánlivý“ i „neutrální“. Je-li něco zdánlivé, pak je to zdánlivé pro někoho. Výraz „zdánlivý“ se tedy nevztahuje pouze k vlastnosti, s níž se zdánlivost pojí (v tomto případě neutralita), a k předmětu, o jehož vlastnost jde (v tomto případě ustanovení, kritérium či praxe). Je gramaticky svázán s určitým typem relace mezi tím, kdo pozoruje, a tím, co je předmětem pozorování. Mimo tuto relaci nemá žádný smysl. Být „zdánlivý“ prostě znamená zdát se nebo jevit se někomu jako skutečný jen na první pohled.[51] Posouzení, zda je něco zdánlivé, proto záleží na „pohledu“ dotčeného subjektu, tj. na způsobu, kterým se na předmět dívá. Jinými slovy, být zdánlivý představuje subjektivní kritérium, pro které by v objektivní definici – tj. definici použitelné bez ohledu na to, co se komu zdá nebo jeví – nemělo být místo.

Problémy s interpretací výrazu „neutrální“ jsou odlišné. Opět platí, že „být neutrální“ označuje určitou relaci. Jde ale o relaci jiného druhu. Její prvky netvoří pozorující subjekt a předmět, který je pozorován, ale dva předměty, z nichž jeden je neutrální ve vztahu k druhému. Jak uvedl SDEU, být formulován neutrálně znamená být formulován „odkazem na jiná kritéria, která nesouvisí s chráněnou vlastností“.[52] Prvky příslušné relace jsou tedy dotčené ustanovení (kritérium či praxe) na jedné straně a chráněné vlastnosti, jako jsou rasa, národnost, pohlaví, věk atd., na straně druhé. Na pohledu pozorujícího subjektu zde nezáleží ve stejném smyslu, v jakém je tento pohled irelevantní pro hodnocení, zda je něco například dům či židle. Dva lidé se jistě nemusí shodnout na tom, zda určitá stavba je dům a zda určité ustanovení je neutrální. Avšak nic to nemění na tom, že významy výrazů „být neutrální“ a „být dům“, stejně jako například „být nezbytný“, „být vhodný“ atd., musí být konstruovány objektivně.

Hovořit o neutralitě určitého ustanovení znamená hovořit o neutralitě jeho formy. Neutrální je ustanovení tehdy, je-li neutrálním způsobem formulováno.[53] Použité slovní výrazy musí být takové, aby ustanovení nebylo přímo či výslovně zaměřeno na chráněnou skupinu, která je v důsledku jeho aplikace znevýhodněna.[54] Spojení kritéria neutrality se způsobem, jakým má být ustanovení formulováno, však činí aplikaci tohoto kritéria problematickou. Je neschopné oddělit přímou diskriminaci od nepřímé. Mám-li například v úmyslu zaměstnávat pouze muže a v tomto směru formuluji příslušné pravidlo, mohu tak učinit různým způsobem. Mohu prostě stanovit, že „přijmu pouze muže“. V takovém případě by pravidlo jednoznačně zakládalo přímou diskriminaci žen. Stejného účinku však mohu dosáhnout tím, že namísto slova „muž“ použiji výrazu „osoba, v jejímž rodném čísle je třetí číslice 0 nebo 1“. To znamená, použiji výraz, který je formulován odlišně, ale který má – alespoň v kontextu ČR – v zásadě stejný význam. Označuje stejnou skupinu osob definovanou na základě chráněné vlastnosti, v tomto případě pohlaví.[55]

Nelze přitom smysluplně tvrdit, že pouze první případ představuje přímou diskriminaci žen, zatímco ve druhém jde o diskriminaci nepřímou. Pojem „přímá diskriminace“ by tímto ztratil mnohé ze své důležitosti. Téměř všechny situace diskriminace, k nimž dochází v různých sférách společenského života, včetně zaměstnání, by bylo možné redukovat na diskriminaci nepřímou. Kanadský Nejvyšší soud v tomto ohledu správně postřehl, že „moderní zaměstnavatel s úmyslem diskriminovat by málokdy formuloval pravidlo způsobem zakládajícím přímou diskriminaci, když by stejného – nebo dokonce většího – účinku mohl dosáhnout tím, že použije neutrální jazyk“.[56] Vyhnout se obvinění z přímé diskriminace by jednotlivec mohl jednoduše tím, že svůj diskriminační úmysl skryje za neutrální jazyk či, v případě praxe, za neutrální praxi.

3.2.2 Skrytá diskriminace

Případy, jako je zaměstnávání osob, v jejichž rodném čísle je třetí číslice 0 nebo 1, představují případy skryté diskriminace. Skrytá diskriminace je diskriminací přímou. Případem skryté diskriminace byly například okolnosti ve věci Guinn v. United States.[57] Předmětem sporu zde bylo pravidlo, jež některé státy amerického Jihu přijaly poté, co byl v roce 1870 schválen patnáctý dodatek Ústavy USA.[58] Pravidlo stanovilo, že voleb se smí zúčastnit pouze osoby, které jsou gramotné. Tedy nikoliv tehdejší afroamerické obyvatelstvo, kterému byl přístup ke vzdělání systematicky odpírán. Jiný případ skryté, a tedy přímé diskriminace představuje praxe jedné francouzské organizace, která pro lidi bez domova vařila polévky výhradně z vepřového masa, s cílem vyloučit z této služby všechny muslimy a Židy.[59]

Obecně tedy lze říci, že skrytá diskriminace je založena na pravidle, které je formulováno neutrálně v tom smyslu, že výslovně neuvádí některou z chráněných vlastností jakožto podmínku své aplikace a namísto toho uvádí jiný pojem, jehož význam sice s dotčenou chráněnou skupinou gramaticky nesouvisí, nicméně s ohledem na faktické postavení dané skupiny ve společnosti pod něj členové této skupiny v zásadě spadají. Uvedené bychom mohli vyjádřit také tak, že pojmy použité v případech skryté diskriminace jsou neutrální v tom smyslu, že žádná z chráněných vlastností nevystupuje jako běžná součást jejich intenze, avšak z důvodů, které jsou v podstatě nahodilé, tvoří osoby s těmito vlastnostmi součást jejich extenze. K odhalení skryté diskriminace proto obvykle nestačí znát jazyk, ve kterém je pravidlo formulováno. Musím znát faktický kontext, ve kterém toto pravidlo působí nebo má působit.

Z příkladů uvedených výše je patrné, že mezi nepřímou diskriminací a přímou diskriminací vykonávanou skrytě existuje rozdíl. Ten je zpravidla vyjádřen přítomností nebo absencí diskriminačního úmyslu.[60] Lze-li z neutrální formulace pravidla odvodit úmysl diskriminovat, ve smyslu rozlišovat na základě některé z chráněných vlastností, jedná se o diskriminaci přímou. Tak by tomu bylo například u pravidla „přijmu pouze osoby, v jejichž rodném čísle je třetí číslice 0 nebo 1“. Neexistuje totiž žádné racionální vysvětlení, proč by pravidlo mělo být formulováno právě tímto způsobem. Totéž lze říci i o vaření polévky z vepřového masa či požadavku gramotnosti jakožto podmínky pro uplatnění volebního práva. Naopak, pokud úmysl diskriminovat z pravidla nevyplývá, avšak pravidlo přesto znevýhodňuje některou z chráněných skupin, půjde o nepřímou diskriminaci.

Případ skryté diskriminace tak představuje situace, kdy i neutrálním způsobem formulované pravidlo zakládá diskriminaci přímou, nikoliv nepřímou. Rozlišit mezi oběma formami diskriminace přitom nebývá jednoduché. Je-li například přijetí do zaměstnání podmíněno silnou fyzickou odolností uchazečů, může toto pravidlo představovat přímou diskriminaci (pokud bylo přijato s úmyslem znevýhodnit ženy či jiné skupiny obyvatel) nebo nepřímou diskriminaci (pokud s tímto úmyslem přijímáno nebylo, avšak použití pravidla přesto ženy či jiné skupiny obyvatel znevýhodňuje).[61] Totéž platí o pravidle, podle kterého byly na obory zaměřené na učitelství v mateřské škole a na prvním stupni základní školy přijímáni pouze uchazeči a uchazečky, kteří předložili logopedické potvrzení o absenci řečové vady.[62] Také v tomto případě nelze na základě znění příslušného pravidla jednoznačně určit, zda se jednalo o přímou nebo nepřímou diskriminaci osob se sluchovým postižením.[63]

Z uvedených případů vyplývá, že ne vždy je možné odvodit úmysl diskriminovat ze samotného způsobu, jakým bylo dotčené pravidlo formulováno. Obvykle je potřeba přihlédnout k dalším okolnostem, které mohou vytvoření pravidla předcházet nebo souviset s jeho následnou aplikací.[64] Jestliže ale připustíme, že rozdíl mezi přímou a nepřímou diskriminaci nespočívá nutně v tom, jak bylo pravidlo formulováno, ale také v tom, jak bylo vykonáváno, snižuje se nám počet možných případů nepřímé diskriminace na skutečné minimum. Jen těžko bychom totiž hledali případy, kdy by k nepřímé diskriminaci určité skupiny docházelo v situaci, v níž by členové této skupiny nebyli současně či v minulosti vystaveni přímé diskriminaci. Ženy, Romové, Afroameričané, osoby se zdravotním znevýhodněním, ti všichni byli a zpravidla nadále jsou vystaveni oběma formám diskriminace současně. Kasper Lippert-Rasmussen a někteří další autoři dokonce chápou minulou či současnou přímou diskriminaci jako nutnou podmínku nepřímé diskriminace, tedy jako součást její definice.[65] O nepřímé diskriminaci lze podle nich hovořit jen tehdy, pokud znevýhodnění, jemuž určitá skupina čelí, je prodloužením škodlivých účinků předchozí přímé diskriminace dané skupiny. Jinými slovy, k danému znevýhodnění skupiny na základě neutrálního pravidla by nedošlo, pokud by autor či vykonavatel tohoto pravidla (stát nebo společnost) nediskriminoval členy této skupiny také přímo, a to způsobem, který s tímto znevýhodněním přiměřeně souvisí.[66]

Fakt, že znevýhodnění určité chráněné skupiny je důsledkem společného působení přímé i nepřímé diskriminace, pak činí možnost odlišení jednotlivých forem opět o něco obtížnější. Připustíme-li totiž, že i neutrálně formulované pravidlo může být základem pro výkon přímé diskriminace, ať už z důvodů předcházejících jeho přijetí, nebo s ohledem na způsob jeho aplikace, a zároveň že nepřímá diskriminace je pojmově nebo alespoň obvykle spjata s diskriminací přímou, potom to, co se zprvu jeví jako diskriminace nepřímá, se záhy může ukázat jako diskriminace přímá. Proces přijetí či aplikace neutrálně formulovaného pravidla totiž nikdy není jedinou událostí, ale skládá se z množství dílčích kroků. Jednotlivé dílčí kroky přitom můžeme v podstatě libovolně rozložit do dalších dílčích kroků a ty do dalších dílčích kroků, čímž se jejich počet stává v podstatě nekonečný. Postupujeme-li důsledně, brzy se při tomto postupu ukáže, že zatímco některé kroky mohly být uskutečněny bez úmyslu rozlišovat mezi osobami na základě jejich chráněných vlastností, a šlo tedy o diskriminaci nepřímou, v jiných krocích byl tento úmysl více či méně zřetelně obsažen. Pokud ale některé kroky při uplatňování pravidla představují přímou diskriminaci, nemůžeme dále smysluplně tvrdit, že uplatňování pravidla jako celek představuje diskriminaci nepřímou.

Tyto úvahy lze demonstrovat na konkrétním případě. Za paradigmatický příklad nepřímé diskriminace bývají zpravidla považovány okolnosti, které vedly k vydání rozsudku ve věci D. H. proti České republice.[67] Podstata případu spočívala v tom, že statisticky nepřiměřený počet romských dětí byl umisťován do tzv. zvláštních škol určených pro děti s mentálním postižením. Způsob a důvod umístění nebyly u všech dětí totožné. Zpravidla se tak ale dělo na základě neúspěchu dětí v inteligenčním testu a následného doporučení pedagogicko-psychologické poradny. To znamená, šlo o použití neutrálního pravidla (inteligenčního testu), které nepřiměřeným způsobem zasahovalo do práva romských dětí na vzdělání. Z hlediska definice obsažené v § 3 odst. 1 AdZ se tedy jednalo o nepřímou diskriminaci a touto optikou byl případ posouzen i ESLP.

Je nesporné, že z hlediska národnostního původu svých adresátů byl dotčený rozřazovací test formulován neutrálně (byť otázka jeho vhodnosti a spolehlivosti byla mezi stranami kontroverzní).[68] Je ale rovněž zřejmé, že k aplikaci těchto testů došlo v kontextu dlouhodobé společenské marginalizace Romů, která se promítla i do úrovně jejich vzdělání. Uvádí se, že již v šedesátých letech minulého století dosahoval podíl dětí zařazených do škol se zvláštní péčí, dětských domovů a záchytných zařízení až 40 % romské dětské populace.[69] Segregace a extenzivní umisťování romských dětí do zvláštních škol způsobily, že tento stav přetrvával i na konci devadesátých let, do kterých spadaly skutkové okolnosti případu D. H. proti České republice. Je proto otázkou, zda použití testů ověřujících inteligenci dítěte za situace, kdy Romové jako národnostní skupina byli vzděláni méně než ostatní skupiny obyvatel Česka, není možné považovat za případ přímé diskriminace, v němž by úmysl příslušných orgánů měl přinejmenším nepřímou formu (dolus eventualis).[70] To znamená, že orgány státu věděly, že na základě inteligenčních testů může být velká část Romů umístěna do zvláštních škol – a tím i znevýhodněna v přístupu ke vzdělání – a pro případ, že se tak stane, s tím byly srozuměny. Výsledek byl totiž v souladu s obecným přesvědčením, že Romové jsou nejen méně vzdělaní, ale také méně vzdělatelní. Považovat Romy za méně vzdělatelné však představuje akt přímé diskriminace, nikoliv diskriminace nepřímé.

Za přímou diskriminaci Romů je nutné považovat také způsob, jakým státní orgány vyhodnotily vysoký procentuální neúspěch romských dětí v inteligenčních testech. Neboť můžeme-li inteligenční testy jako takové chápat v relevantním smyslu jako neutrální, následné stanovení příčin neúspěchu romských dětí tuto neutralitu postrádá. Fakt, že velké množství romských dětí dosahovalo v testech slabých výsledků, bylo možné hodnotit přinejmenším dvojím způsobem: jako důkaz o nízké inteligenci romských dětí, anebo jako důkaz o nevhodném či nepřiměřeném charakteru samotného testu.[71] Okolnost, že se státní orgány přiklonily k prvnímu závěru, a nikoliv k druhému, opět nasvědčuje tomu, že rozhodnutí příslušných orgánů bylo ovlivněno předsudkem, podle kterého jsou romské děti méně vzdělatelné než neromské děti.[72] Rozhodování založené na předsudcích o nositelích chráněné vlastnosti je ale tradičně považováno za akt přímé diskriminace.[73] Jde o rozhodování, při kterém dotyčná osoba rozlišuje mezi jednotlivci na základě jejich rasy, národnosti či etnického původu, byť si této skutečnosti nemusí být nutně vědoma.

3.2.3 Pokračující diskriminace

Druhý typ situací, kdy jednání založené na použití neutrálně formulovaného pravidla představuje akt přímé diskriminace, bychom mohli označit za situace pokračující diskriminace. Jde o případy, v nichž se nepřímá diskriminace transformuje v přímou, aniž se změnilo znění či způsob aplikace pravidla, na jehož základě je osoba znevýhodněna. Příkladem může být postoj zaměstnavatele, jenž podmiňuje přístup k určitému povolání splněním kritérií, jako jsou výška, váha či vysoká tělesná zdatnost. Vzhledem k obvyklým fyzickým rozdílům mezi muži a ženami může aplikace takového pravidla vést k znevýhodnění posledně jmenované skupiny. Je-li znevýhodnění skupiny náležitě doloženo a požadavek splnění tělesných kritérií není shledán jako odůvodněný, bude jednání zaměstnavatele považováno za nepřímou diskriminaci. V takovém případě je dotčený zaměstnavatel povinen změnit příslušné neutrální pravidlo či způsob jeho aplikace tak, aby antidiskriminační normu neporušovalo.[74] Jak ale posoudit situaci, kdy zaměstnavatel či jiný původce diskriminace tímto způsobem nepostupuje a pravidlo či praxi vedoucí k nepřímé diskriminaci nezmění? Můžeme i nadále tvrdit, že jeho jednání představuje nepřímou diskriminaci dotčené skupiny osob?

Stejná otázka je relevantní i pro případ umisťování romských dětí do tehdejších zvláštních škol. Nejpozději po vydání rozsudku velkého senátu ESLP ve věci D. H. proti České republice, jímž bylo konstatováno porušení zákazu diskriminace v přístupu stěžovatelů ke vzdělání, se totiž příslušné státní orgány ocitly ve zcela novém postavení. Podobně jako výše uvedený zaměstnavatel již nemohly dále tvrdit, že diskriminace romských dětí je nezamýšlený, nezaviněný a ve své podstatě náhodný důsledek aplikace neutrálního kritéria, v tomto případě inteligenčních testů. Pokračující uplatňování kritéria, jehož formulace sice žádnou z chráněných vlastností výslovně neuvádí, avšak jehož spojitost s těmito vlastnostmi byla empiricky prokázána, nově představuje ze strany původce diskriminace zaviněné jednání.[75] Zavinění může mít různou formu. Pokud k dalšímu uplatňování pravidla dochází bez ohledu na chráněnou charakteristiku znevýhodněných osob, spočívá zavinění ve formě nedbalosti. Nedbalostní jednání bývá obvykle považováno za akt nepřímé diskriminace.[76] Pokud ale původce diskriminace nepřihlíží k zájmům dotčené skupiny z důvodu, že její členové jsou nositeli chráněných vlastností uvedených v antidiskriminační normě, půjde o zavinění ve formě úmyslu.[77] Odhlédnutí původce diskriminace od zájmů znevýhodněné skupiny – včetně zájmu romských dětí na rovnou vzdělávací příležitost – z důvodu jejich rasy, národnosti či etnické příslušnosti však nelze dále považovat za nepřímou diskriminaci. Rozlišování založené na některé z chráněných vlastností (disparate treatment) je vždy aktem diskriminace přímé.[78]

Případy pokračující diskriminace jsou v praxi poměrně časté. Z důvodu jistého argumentačního komfortu bývají obvykle posuzovány optikou nepřímé diskriminace. Rozhodovací činnost českých soudů i veřejného ochránce práv (VOP) není výjimkou. V roce 2016 prošetřoval VOP například podnět organizace zastupující zájmy nevidomých a slabozrakých osob, v němž byla zpochybněna praxe České televize vysílat cizojazyčné vstupy v rámci hlavní zpravodajské relace v původním znění s titulky.[79] Tato praxe zjevně znevýhodňovala nevidomé a slabozraké osoby v přístupu k informacím. Česká televize nastolenou praxi hájila s tím, že se snaží „divákům poskytovat ve zpravodajství co nejautentičtější zážitek, ke kterému patří původní promluva konkrétního zahraničního mluvčího, obohacená o sílu okamžiku projevující se v emocích, tónu hlasu, náladě atd.“. VOP shledal, že tato praxe naplňuje všechny znaky nepřímé diskriminace uvedené v § 3 odst. 1 AdZ, a je proto s tímto zákonem neslučitelná.[80] Z argumentu České televize je ale zřejmé, že zájem vidících osob, které mohly jako jediné mít prospěch z propojení informační hodnoty přímého vstupu s jeho autentičností, byl nedůvodně upřednostněn před neméně legitimním zájmem nevidomých a slabozrakých osob na přístupu k informacím. Šlo o úmyslné jednání (dolus eventualis), neboť přinejmenším poté, co na to byli stěžovatelem upozorněni, věděli zástupci České televize, že svým jednáním mohou porušit právo nevidomých a slabozrakých osob na rovný přístup k informacím, a pro případ, že se tak stane, s tím byli srozuměni. Je přitom zřejmé, že od zájmů nevidomých a slabozrakých osob bylo odhlédnuto právě z důvodu, že se jednalo o osoby se zdravotním znevýhodněním, jejichž postavení v rámci společnosti jako celku je dlouhodobě nepříznivé. Použití stejného argumentu v opačném kontextu – tj. v kontextu, ve kterém by z opatření zvyšujícího autentičnost přímého vstupu mohly těžit pouze osoby nevidomé, zatímco vidícím osobám by toto opatření ztěžovalo přístup k informacím – si lze jen těžko představit. Neochota České televize změnit svoji praxi proto byla aktem přímé diskriminace, ačkoliv neutrální forma pravidla, na jehož základě byla vykonávána, zůstala nezměněna.

3.3 Závěr

Je tedy zřejmé, že rozlišovat mezi přímou a nepřímou diskriminací podle kritéria „zdánlivě neutrálního ustanovení, kritéria nebo praxe“ je problematické na obecné konceptuální úrovni i při aplikaci antidiskriminační normy na konkrétní případ. Trvat na tom, že každé znevýhodnění založené na neutrálním pravidle představuje akt nepřímé diskriminace, znamená podřadit pod tento pojem i situace, kdy je znevýhodnění úmyslné. Pojem „přímá diskriminace“ by tímto postupem v podstatě ztratil na významu. Pouhá změna formy příslušného pravidla by postačovala k tomu, aby každý akt přímé diskriminace mohl být považován za diskriminaci nepřímou.

Rozlišovat mezi přímou a nepřímou diskriminací na základě kritéria „zdánlivě neutrálního ustanovení, kritéria nebo praxe“ je dále problematické i z hlediska aplikačního. Skupina osob, která je vystavena nepřímé diskriminaci, bývá totiž znevýhodněna – předběžně nebo souběžně – také na základě přímé diskriminace. Zároveň platí, že každý akt diskriminace lze rozložit do množství dílčích aktů. Některé z těchto dílčích aktů přitom mohou mít podobu přímé, jiné nepřímé diskriminace. Pokud se ale v kauzálním řetězci událostí objevují akty přímé i nepřímé diskriminace, přestává být smysluplné tvrdit, že případ jako celek představuje situaci nepřímé diskriminace. Samotný fakt, že na začátku těchto událostí bylo neutrálně formulované pravidlo, nemůže být pro posouzení diskriminace rozhodující. Obvykle navíc platí, že ustanovení takového pravidla je jen jednou z událostí v řetězci kauzalit, nikoliv jeho počátek.

[38] Autor je odborným asistentem na katedře mezinárodního práva Fakulty právnické Západočeské univerzity v Plzni.

[39] Výraz „stejný popis“ je zde klíčový. Stejný akt totiž může představovat přímou i nepřímou diskriminaci zároveň. Podmíním-li například přijetí do zaměstnání neodůvodněným požadavkem velké fyzické síly, s cílem vyloučit z přístupu k zaměstnání ženy, může takový požadavek představovat zároveň přímou diskriminaci žen a nepřímou diskriminaci osob se zdravotním znevýhodněním. Srov. k tomu LIPPERT-RASMUSSEN, K. Born Free and Equal? A Philosophical Inquiry into the Nature of Discrimination. Oxford: Oxford University Press, 2014, s. 65.

[40] „Direct and indirect discrimination are mutually exclusive. You cannot have both at once.“ Nejvyšší soud Spojeného království, R. v. Governing Body of JSF, [2009] UKSC 15, lady Hale, odst. 57.

[41] Výrazy „zakázaný“ a „zavrženíhodný“ naznačují další dualitu pojmu. Hovořit o diskriminaci jako o zakázané zpravidla znamená chápat tento pojem ve smyslu právním. Považovat diskriminaci za zavrženíhodnou znamená hodnotit ji ve smyslu morálním.

[42] KHAITAN, T. Indirect Discrimination. In: LIPPERT-RASMUSSEN, K. (ed.) The Routledge Handbook of the Ethics of Discrimination. New York: Routledge, 2018, s. 37–39.

[43] WALDRON, J. Indirect Discrimination. In: GUEST, S., MILNE, A. (eds.) Equality and Discrimination: Essays in Freedom and Justice. Stuttgart: Franz Steiner Verlag, 1985, s. 93–95.

[44] EIDELSON, B. Discrimination and Disrespect. Oxford: Oxford University Press, 2015, s. 39 a násl.

[45] Příklady lze nalézt v KHAITAN, T. Indirect Discrimination, op. cit., s. 30 a násl. V kontextu České republiky viz například rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 23. května 2013, sp. zn. 9 Afs 55/2012, nález Ústavního soudu ze dne 11. srpna 2015, sp. zn. I. ÚS 1891/13, odst. 33, a nález Ústavního soudu ze dne 12. srpna 2015 sp. zn. III. ÚS  1136/13, odst. 40.

[46] EUROPEAN UNION AGENCY FOR FUNDAMENTAL RIGHTS AND COUNCIL OF EUROPE. Handbook on European non-discrimination law. Luxembourg: Publications Office of the European Union, 2018, s. 53: „Indirect discrimination occurs when an apparently neutral rule disadvantages a person or a group sharing the same characteristics.“

[47] „[A] general policy or measure that has disproportionately prejudicial effects on a particular group may be considered discriminatory notwithstanding that it is not specifically aimed at that group.“ ESLP, D. H. a ostatní proti České republice, č. 57325/00, rozsudek velkého senátu ze dne 13. listopadu 2007, odst. 175.

[48] Směrnice Rady 2000/43/ES ze dne 29. června 2000, kterou se zavádí zásada rovného zacházení s osobami bez ohledu na jejich rasu nebo etnický původ, a směrnice Rady 2000/78/ES ze dne 27. listopadu 2000, kterou se stanoví obecný rámec pro rovné zacházení v zaměstnání a povolání.

[49] Výraz „prima facie nepřímá diskriminace“ označuje situace, v nichž došlo k porušení zásady rovnosti, avšak doposud nebylo stanoveno, zda je toto porušení odůvodněné z hlediska kritérií legitimity, proporcionality a popř. legality. V kontextu antidiskriminačního zákona to znamená, že jde o situace, kdy byly splněny podmínky uvedené v § 3 odst. 1 první větě, avšak doposud nebylo rozhodnuto, zda byly splněny podmínky uvedené v § 3 odst. 1 druhé větě. Je třeba nicméně poznamenat, že ačkoliv antidiskriminační zákon výslovně vztahuje možnost odůvodnění pouze k prima facie nepřímé diskriminaci, neznamená to, že by možnost odůvodnění aktu prima facie přímé diskriminace byla konceptuálně vyloučena. Například čl. 6 odst. 1 směrnice 2000/78/ES umožňuje členským státům stanovit, že „rozdíly v zacházení na základě věku nepředstavují diskriminaci, jestliže jsou v souvislosti s vnitrostátními právními předpisy objektivně a rozumně odůvodněny legitimními cíli“. Možnost odůvodnění přímé i nepřímé diskriminace v zásadě připouští i ESLP. Podle ustálené judikatury tohoto soudu „diskriminace znamená zacházet bez objektivního a rozumného zdůvodnění odlišně s osobami, které jsou v relevantně obdobném postavení“. Viz ESLP, D. H. a ostatní proti České republice, op. cit., odst. 175.

[50] Nejvyšší soud Spojených států, Griggs v. Duke Power Co., 401 U.S. 424, 431 (1971) („practices that are fair in form, but discriminatory in operation“).

[51] Viz rozsudek SDEU ze dne 16. července 2015, sp. zn. C-83/14, odst. 93. Podle SDEU má být výraz „navenek neutrální zvyklosti“ uvedený v čl. 2 odst. 2 písm. b) směrnice 2000/43/ES interpretován tak, že jde o „zvyklost ‚zdánlivě‘ či ‚na první pohled‘ neutrální“.

[52] Tamtéž, odst. 94.

[53] SDEU, sp. zn. C-83/14, op. cit., odst. 94: „[Podle] ustálené judikatury Soudního dvora související s pojmem ‚nepřímá diskriminace‘ [...] může nepřímá diskriminace na rozdíl od diskriminace přímé vyplývat z opatření, které je [...] formulováno neutrálně [...].“

[54] ESLP, D. H. a ostatní proti České republice, op. cit., odst. 175.

[55] Viz § 13 odst. 3 zák. č. 133/2000 Sb. (o evidenci obyvatel): „Rodné číslo je desetimístné číslo, které je dělitelné jedenácti beze zbytku. První dvojčíslí vyjadřuje poslední dvě číslice roku narození, druhé dvojčíslí vyjadřuje měsíc narození, u žen zvýšené o 50, třetí dvojčíslí vyjadřuje den narození.“

[56] Nejvyšší soud Kanady, British Columbia (Public Service Employee Relations Commission) v. BCGSEU [1999] 3 SCR 3, 19, odst. 29: „Not only is the distinction between direct and indirect discrimination malleable, it is also unrealistic: a modern employer with a discriminatory intention would rarely frame the rule in directly discriminatory terms when the same effect – or an even broader effect – could be easily realized by couching it in neutral language.“

[57] Nejvyšší soud Spojených států, Guinn & Beal v. United States, 238 U.S. 347 (1915).

[58] Patnáctý dodatek Ústavy USA oddíl 1 zakazuje federální vládě i jednotlivým státům odepřít občanům volební právo z důvodu jejich rasy, barvy pleti nebo dřívějšího postavení otroka. („The right of citizens of the United States to vote shall not be denied or abridged by the United States or by any State on account of race, color, or previous condition of servitude.“)

[59] LIPPERT-RASMUSSEN, K. Born Free and Equal?, op. cit., s. 17, pozn. 9.

[60] WALDRON, J. Indirect Discrimination, op. cit., s. 95. Na rozdíl od Waldrona není cílem této kapitoly tvrdit, že právě úmysl představuje kritérium rozlišující mezi diskriminací přímou a nepřímou. A to z důvodu, že spojitost mezi úmyslem a přímou diskriminací je sice častá, nikoliv ale nutná. Jde o spojitost empirickou, nikoliv analytickou (pojmovou). Je sice pravda, jak uvádí Waldron, že u nepřímé diskriminace je přítomnost úmyslu pojmově vyloučena. Avšak přímá diskriminace může být úmyslná i neúmyslná. K neúmyslné přímé diskriminaci dochází zejména tehdy, pokud instituce či jednotlivec znevýhodňují skupinu osob s ohledem na hluboce zakořeněné předsudky, pozitivní nebo negativní, které vůči členům diskriminované skupiny mají, avšak nejsou si jich vědomi. Půjde například o situaci, kdy zaměstnavatel upřednostní osobu bílé barvy pleti prostě proto, že je mu více sympatická, aniž si uvědomuje reálnou spojitost mezi svojí sympatií a barvou pleti dotčeného uchazeče. Tvrdit, že i takové jednání představuje akt úmyslné diskriminace, by znamenalo zbavit pojem „úmysl“ jeho obvyklého významu. Intencionalita je vlastností vědomí, nikoliv nevědomí.

[61] Srov. případ projednávaný Nejvyšším soudem Kanady, jenž se týkal uplatňování požadavku minimální tělesné zdatnosti uchazečů a uchazeček o místo lesního požárníka. Nejvyšší soud Kanady, British Columbia (Public Service Employee Relations Commission) v. BCGSEU, op. cit.

[62] K podrobnostem o případu viz ŠABATOVÁ, A. a kol. Diskriminace. Sborník stanovisek veřejného ochránce práv č. 20. Brno: Kancelář veřejného ochránce práv, 2019, s. 65.

[63] Veřejný ochránce práv (VOP) případ posoudil jako nepřímou diskriminaci.

[64] Jak konstatoval Nejvyšší soud Spojených států, i neutrální pravidlo, které je „samo o sobě na první pohled spravedlivé a jeví se jako nestranné, může v praxi vést k nespravedlivé a protiprávní diskriminaci mezi osobami v obdobném postavení, pokud ho státní orgán používá a uplatňuje s křivým okem a nespravedlivou rukou“. Nejvyšší soud Spojených států, Yick Wo v. Hopkins, 118 U.S. 356, 373–374 (1886).

[65] LIPPERT-RASMUSSEN, K. Born Free and Equal? op. cit., s. 70–71.

[66] Lippert-Rasmussen v tomto ohledu smysluplně argumentuje, že pouze na základě kritéria předchozí či souběžně vykonávané přímé diskriminace určité skupiny jsme schopni určit, zda je znevýhodnění této skupiny důsledkem její nepřímé diskriminace, anebo zda horší postavení skupiny s diskriminací nesouvisí (viz tamtéž, s. 70). Statisticky lze například prokázat, že obyvatelé vesnic dosahují v České republice nižšího vzdělání než obyvatelé měst. Tento fakt se vysvětluje odlišnou strukturou pracovních příležitostí na vesnici, dojezdovou vzdáleností do měst, kde jsou vysoké školy, atd. Nenamítá se, že jde o důsledek nepřímé diskriminace obyvatel vesnic. S ohledem na Lippert-Rasmussenovu definici je důvod ten, že obyvatelé vesnic – na rozdíl od Romů, žen či Afroameričanů – nikdy nebyli systematicky vystaveni přímé diskriminaci. Z hlediska antidiskriminační normy se tím jedná o „neviditelnou“ skupinu.

[67] ESLP, D. H. a ostatní proti České republice, č. 57325/00, rozsudek velkého senátu ze dne 13. listopadu 2007.

[68] Tamtéž, odst. 31.

[69] PAVELČÍKOVÁ, N. Romové v českých zemích v letech 1945–1989. Praha: Úřad dokumentace a vyšetřování zločinů komunismu, 2004, s. 82.

[70] Z tohoto hlediska je možné vnímat jistou analogii mezi případem D. H. proti České republice a skutkovými okolnostmi, které vedly k vydání rozsudku Nejvyššího soudu Spojených států ve věci Guinn & Beal v. United States. Je třeba však zdůraznit, že zatímco v americkém případě měly příslušné státní orgány přímý úmysl (dolus directus) rozlišovat mezi osobami podle jejich rasy, v případě České republiky by se spíše jednalo o úmysl nepřímý (dolus eventualis).

[71] LAWRENCE, C. R. The Id, the Ego, and Equal Protection: Reckoning with Unconscious Racism. Stanford Law Review. 1987, roč. 39, č. 2, s. 343. Viz k tomuto tématu též JÍLEK, D., ŠMIGOVÁ, K., VĚTROVSKÝ, J. Segregace, vzdělávací příležitost a závazky států. Praha: Wolters Kluwer, 2015, s. 46.

[72] Zajímavé je z tohoto hlediska srovnání se současnou diskuzí, jež se týká neúspěchu dětí v maturitních testech z matematiky. V případě romských dětí byly inteligenční testy vyhodnoceny jako správné a vhodné. Vysoká neúspěšnost při jejich plnění byla přičítána dětem samotným, resp. jejich nízké inteligenci. V případě maturitních testů z matematiky je však vyšší míra neúspěšnosti (přibližně 25 %) chápána jako systémová chyba, nikoliv jako nedostatek, který je přímo přičitatelný samotným dětem. Důsledkem tohoto hodnocení bylo v prvním případě vyřazení dětí z hlavního vzdělávacího proudu a umístění do zvláštních škol. Způsob jejich testování zůstal dlouhou dobu zachován. V druhém případě naopak došlo k odmítnutí myšlenky plošného testování dětí tímto způsobem (povinná maturita z matematiky) do doby, než budeme „v rámci systému [...] schopni poskytnout všem studentům na tuto zkoušku dostatečnou přípravu“. Závěr o nízké inteligenci vysokého počtu studentů středních škol – členů majoritní společnosti – se v tomto případě ukázal jako nepřijatelný. Viz článek Povinná maturita z matematiky nebude, ministr Plaga představil svůj nový plán. Seznam zprávy [online] 3. září 2019. Dostupné z: https://www.seznamzpravy.cz/clanek/povinna-maturita-z-matematiky-nebude-ministr-plaga-predstavil-svuj-novy-plan-78292 [cit. 25. 9. 2019].

[73] KHAITAN, T. A Theory of Discrimination Law. Oxford: Oxford University Press, 2015, s. 160.

[74] Srov. § 10 odst. 1 AdZ, podle kterého, dojde-li k diskriminaci, má ten, kdo byl tímto jednáním dotčen, právo se domáhat, mimo jiné, „aby bylo upuštěno od diskriminace [a] aby byly odstraněny následky diskriminačního zásahu“.

[75] KHAITAN, T. A Theory of Discrimination Law, op. cit., s. 185: „[A]fter the disproportionate adverse effect on a protected group has been pointed out to the duty-bearer, continuing indirect discrimination will at least entail negligence.“

[76] Tamtéž, s. 186.

[77] STRAUSS, D. A. Discriminatory Intent an the Taming of Brown. The University of Chicago Law Review. 1989, roč. 56, č. 3, s. 957: „A court applying the discriminatory intent standard should ask: suppose the adverse effects of the challenged government decision fell on whites instead of blacks, or on men instead of women. Would the decision have been different? If the answer is yes, then the decision was made with discriminatory intent.“

[78] Srov. WASSERSTROM, R. A. Racism, Sexism, and Preferential Treatment: an Approach to the Topics. UCLA Law Review. 1976–1977, roč. 24, s. 599–601. Wasserstrom v tomto smyslu kritizuje rozsudek Nejvyššího soudu Spojených států označovaný jako Brown II [349 U.S. 294 (1955)], podle kterého mělo k desegregaci afroamerických dětí ve školách dojít „vhodně zvolenou rychlostí“. Soudu vytýká, že požadavek desegregace nenařídil jako okamžitý, ačkoliv úroveň škol určených afroamerickým dětem byla podstatně nižší, než tomu bylo u škol určených dětem bílých Američanů. Požadavek desegregovat „vhodně zvolenou rychlostí“ tak v konečném důsledku znamenal, že spravedlivější bylo ponechat po přechodnou dobu afroamerické děti v nevhodných školách než nutit ostatní „bílé“ děti, aby do těchto nevhodných škol samy chodily. Tento postoj je podle Wasserstroma důkazem „konceptuálního rasismu, v němž právní systém přijímá dominantní rasovou ideologii, podle které, je-li konflikt nevyhnutelný, mají požadavky černošských dětí nižší hodnotu než požadavky bělošských dětí“. V kontextu České republiky se tento „konceptuální rasismus“ projevil v diskuzích o inkluzi romských dětí do běžných tříd. Viz např. vyjádření Jiřího Pilaře, předsedy Asociace speciálních pedagogů, z roku 2010: „Odložené vyhlášky [o inkluzi] mají ještě řadu problémových míst, která by mohla znamenat v požadavku na běžné základní školy výrazné snížení kvality vzdělávání ostatních dětí. A integrace ani inkluze o vzdělávání na úkor druhého skutečně není.“ PILAŘ, J. Inkluze, nebo exkluze. Učitelské noviny. 2010, č. 44. Dostupné z: www.ucitelskenoviny.cz/?archiv&clanek=5590 [cit. 30. 9. 2019].

[79] Doporučení veřejného ochránce práv ze dne 27. května 2016, sp. zn. 44/2015/DIS/JKV. Dostupné z: http://eso.ochrance.cz/Nalezene/Edit/4532 [cit. 30. 9. 2019].

[80] Blíže k tomuto případu viz též ŠABATOVÁ, A. a kol. Diskriminace, op. cit., s. 66–67.

Vážení čtenáři, právě jste dočetli ukázku z knihy Právo na rovné zacházení: Deset let antidiskriminačního zákona.
Pokud se Vám líbila, celou knihu si můžete zakoupit v našem e-shopu.