Patitul

Právní a sociální aspekty mediace v České republice

Titul

PRÁVNÍ MONOGRAFIE

Právní a sociální aspekty mediace v České republice

Lenka Holá

Martina Urbanová a kol.

Vzor citace

Vzor citace:

HOLÁ, L., URBANOVÁ, M. a kol. Právní a sociální aspekty mediace v České republice. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2020, s. 176.

Seznam autorů:

doc. PhDr. Lenka Holá, Ph.D. – Předmluva, Shrnutí, 2. kap.

prof. JUDr. PhDr. Miloš Večeřa, CSc. – 1. kap.

doc. PhDr. Martina Urbanová, Ph.D. – 1. kap.

JUDr. Lenka Westphalová, Ph.D. – 2. kap.

Mgr. Jan Holas – 3. kap.

JUDr.Mag.i. Michal Malacka, Ph.D., MBA – 4. kap.

Mgr. Veronika Navrátilová – 4. kap.

JUDr. Anna Márová, LL.M. – 5. kap.

Mgr. David Fiedor, Ph.D. – 6. kap.

Recenzenti:

JUDr. Martina Doležalová, Ph.D.

Mgr. et Mgr. Silvia Capíková, Ph.D.

Právní stav publikace je k 31. listopadu 2019.

Kniha je publikačním výstupem výzkumného projektu Grantové agentury ČR „Podmínky výkonu mediace v České republice dle zákona o mediaci“, GA18-01417S.

© doc. PhDr. Lenka Holá, Ph.D.; doc. PhDr. Martina Urbanová, Ph.D. a kol.

ISBN 978-80-7598-719-8 (brož.)

ISBN 978-80-7598-720-4 (e-pub)

ISBN 978-80-7598-721-1 (mobi)

www.wolterskluwer.cz

Obsah

Seznam použitých zkratek

Předmluva

1 Mediace v perspektivě práva a sociální změny
Miloš Večeřa, Martina Urbanová

1.1 Mediace jako součást právního systému

1.2 Právo a sociální změna

1.2.1 Právo jako závislá a/nebo nezávislá proměnná sociální změny

1.2.2 Vztah právní změny a sociální změny

1.3 Právo – prostředek regulace sociálních vztahů a nástroj sociální změny

1.3.1 Meze práva při dosahování sociální změny

1.4 Právo a sociální změna v pozdně moderní společnosti

2 Uplatňování smírných postupů v právním řádu ČR
Lenka Holá, Lenka Westphalová

2.1 Právněteoretické zdroje smírných postupů

2.2 Kulturní a sociální zdroje zavádění smírných postupů

2.2.1 Kulturní faktory – proměny společné identity

2.2.2 Sociální faktory – zmocnění jako přijímání zodpovědnosti

2.3 Uplatňování smírných postupů v právním řádu ČR

3 Systémy fungování mediace a jejich perspektiva v ČR
Jan Holas

3.1 Objektivace mediace v evropském prostředí

3.1.1 Prapočátky mediace a její novodobá inkarnace

3.1.2 EU jako hybatel na poli mediace

3.1.3 Směrnice EU a reakce členských států

3.2 Systémy fungování mediace

3.2.1 Modely donucení

3.2.2 Modely motivace

3.2.3 Modely získávání informací o mediaci

3.3 Stav využívání mediace v EU

3.4 Perspektivy fungování mediace v ČR

3.4.1 Aktuální stav v ČR

3.4.2 Možnosti do budoucna

4 Problematické aspekty aplikace zákona o mediaci v českém právním prostředí
Michal Malacka, Veronika Navrátilová

4.1 Zhodnocení stavu právní úpravy mediace v kontextu členství v EU

4.1.1 Institut mediace v EU a harmonizace přístupů k mediaci

4.1.2 Koncept harmonizace právních úprav mediace v členských státech EU a v ČR

4.2 Zhodnocení současné právní praxe v mediaci s reflexí její zákonné úpravy

4.2.1 Osobní přítomnost stran jako podmínka realizace mediace

4.2.2 Otázka poučovací povinnosti ze strany mediátora

4.2.3 Povinnost mlčenlivosti mediátora a subjektů účastnících se mediace

4.2.4 Nařízení setkání se zapsaným mediátorem a jeho režim v mediaci

4.3 Zohlednění mediace v budoucí právní úpravě civilního řízení soudního

5 První setkání se zapsaným mediátorem – nedílná součást českého právního řádu
Anna Márová

5.1 Evropský právní kontext prvního nařízeného setkání s mediátorem

5.1.1 Evropská Směrnice a dokumenty Rady Evropy a CEPEJ

5.1.2 Ustanovení českých obecně závazných předpisů citovaná v dokumentech CEPEJ

5.1.3 Jak je legislativně řešena přístupnost prvního setkání s mediátorem účastníkům?

5.2 Úloha soudů a advokátů při realizaci prvního soudem nařízeného setkání s mediátorem

5.2.1 Úloha soudu

5.2.2 Úloha advokátů

5.3 Nařízení prvního setkání podle občanského soudního řádu a podle zákona o zvláštních řízeních soudních

5.3.1 Občanský soudní řád

5.3.2 Zákon o zvláštních řízeních soudních

5.4 Výběr mediátora a jeho ustanovení

5.5 Jazyk prvního nařízeného setkání

5.6 Mlčenlivost

5.7 De lege ferenda

6 První setkání se zapsaným mediátorem – časoprostorová analýza dat
David Fiedor

6.1 Statistické listy Ministerstva spravedlnosti ČR jako zdroj dat

6.2 První setkání se zapsaným mediátorem a jeho vývoj v čase

6.2.1 Opatrovnická agenda

6.2.2 Civilní agenda

6.2.3 Srovnání opatrovnické a civilní agendy

6.3 Typy sporů

6.3.1 Opatrovnická agenda

6.3.2 Civilní agenda

6.4 Regionální diferenciace míry využívání institutu prvního nařízeného setkání se zapsaným mediátorem

6.4.1 Opatrovnická agenda

6.4.2 Civilní agenda

Shrnutí

Summary

Seznam použité literatury a zdrojů

Seznam použitých zkratek^1

Právní předpisy

Brusel I

nařízení Rady (ES) č. 44/2001 o příslušnosti a uznávání a výkonu soudních rozhodnutí v občanských a obchodních věcech

Listina základních práv a svobod

usnesení předsednictva České národní rady č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod jako součásti ústavního pořádku České republiky

Nařízení ODR

nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 524/2013 ze dne 21. května 2013 o řešení spotřebitelských sporů

obč. zák. / občanský zákoník

zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník

o. s. ř. / občanský soudní řád

zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád

Směrnice / Směrnice o mediaci

směrnice Evropského parlamentu a Rady 2008/52/ES ze dne 21. května 2008 o některých aspektech mediace v občanských a obchodních věcech

Směrnice ADR

směrnice Evropského parlamentu a Rady 2013/11/EU ze dne 21. května 2013 o alternativním řešení spotřebitelských sporů

Ústava Č R

ústavní zákon č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky

vyhláška č. 277/2012 Sb.

vyhláška č. 277/2012 Sb., o zkouškách a odměně mediátora

zákon o mediaci

zákon č. 202/2012 Sb., o mediaci, ve znění pozdějších předpisů

zákon o Probační a mediační službě

zákon č. 257/2000 Sb., o Probační a mediační službě a o změně zákona č. 2/1969 Sb., o zřízení ministerstev a jiných ústředních orgánů státní správy České republiky, ve znění pozdějších předpisů, zákona č. 65/1965 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů, a zákona č. 359/1999 Sb., o sociálně-právní ochraně dětí (zákon o Probační a mediační službě)

Zelená kniha

Zelená kniha alternativního řešení sporů v občanských a obchodních věcech

z. ř. s. / zákon o zvláštních řízeních soudních

zákon č. 292/2013 Sb., o zvláštních řízeních soudních

Ostatní

ADR Alternative Dispute Resolution

CEPEJ European Commission for the Efficiency of Justice

ČNR Česká národní rada

ČR Česká republika

EU Evropská unie

ODR Online Dispute Resolution

OSPOD Orgán sociálně-právní ochrany dětí

SZM setkání se zapsaným mediátorem

ÚS Ústavní soud

USA Spojené státy americké

1 Není-li dále uvedeno jinak, jsou všechny předpisy v textu citovány ve znění pozdějších předpisů.

Předmluva

Rozvoj vědeckého poznání člověka a společnosti přinesl a přináší množství poznatků o nejrůznějších druzích konfliktů a postupně je integruje do oblastí zájmů stávajících nebo nově vznikajících vědeckých teorií a disciplín. Konflikty mezi lidmi vzbudily trvalý zájem filozofie, práva, sociální psychologie, sociologie či praxeologie. Přesnou hranici mezi jednotlivými zájmovými sférami věd nelze stanovit, protože sám předmět zkoumání je dynamický a vymyká se striktní kategorizaci. Konflikty se již nechápou jako střetnutí čistě biologických, osudových a dále neanalyzovaných sil, ale jako děj podléhající pravidlům činnosti, učení a vývoje v sociálních, kulturních a právních podmínkách. Proto i jednotlivé metody řešení konfliktů zákonitě čerpají z poznatků více vědních oborů. Hranice těchto disciplín překračují a vzájemně je propojují.

Také studium mediace upouští od jednostranných zkoumání především psychologie a práva a vývoj postupuje k ucelenějšímu a všestrannějšímu chápání. Počáteční výzkumy mediace se soustředily především na faktory, které ovlivňují samotnou mediaci, ale ignorovaly širší, kontextuální determinanty. Výzkumy mediace posledního období však reagují na společenské události a zaměřují se na širší společenské aspekty. To, v kontextu se snahami evropského společenství harmonizovat podmínky pro výkon a širší uplatňování mediace, dává i rámec pro zaměření našeho výzkumu podmínek výkonu mediace v ČR dle zákona o mediaci. V rámci něho tato publikace vznikla a jejím cílem je analýza vybraných právních a sociálních aspektů výkonu mediace v ČR dle zákona o mediaci. Monografie publikuje výsledky zkoumání od ledna roku 2018 do přibližně poloviny roku 2019. Je kolektivním dílem, kdy se na ní autorsky podíleli především členové výzkumného týmu. Ty jsme doplnili předními českými odborníky mimo výzkumný tým, a to s ohledem na diskutovanou problematiku. Byl to potřebný krok, pokud měla kniha naplnit cíl, který si stanovila. Přestože jde o interdisciplinárně pojaté dílo, to, k čemu monografie směřuje, je s podporou dalších sociálních disciplín analyzovat především právní aspekty zavádění mediace do českého prostředí. Kniha je rozdělena do šesti kapitol, přičemž její přibližně první polovina je zaměřena na analýzu sociálních faktorů jako předpokladů pro právní uplatňování mediace v podmínkách ČR ve druhé polovině monografie.

Vztah práva a mediace z pohledu právního systému, jehož je mediace součástí, analyzuje první kapitola. Na právní systém je nahlíženo sociologicko-právním pohledem, především se zaměřením na působení sociálních vlivů promítajících se do právní úpravy a ovlivňujících podobu práva, které pak zpětně působí na společnost. Autoři se zaměří nejen na roli práva jako nástroje sociální změny v pozdně moderní společnosti, ale i na otázku, v jaké míře se v právu samotném odráží ve společnosti probíhající sociální změny. Kapitola se v této souvislosti snaží nalézt odpověď na otázku, nakolik je právo nástrojem cílených změn. Nebo pouze reflektuje a potvrzuje sociální změny, ke kterým ve společnosti dochází? S touto základní otázkou souvisí i potřeba identifikovat meze práva při prosazování sociální změny. Vztah právní změny a sociální změny je doplňován příklady z oblasti mediace a její zákonné úpravy.

Druhá kapitola se prostřednictvím zkoumání vývoje mediace v zahraničí od 70. let 20. století zaměřuje na analýzu vybraných právních, kulturních a sociálních zdrojů zavádění smírných postupů do právního řádu ČR. Smírnými postupy jsou myšleny všechny postupy, které staví na spolupráci, konsenzu, vzájemnosti a snaze dojít k všestranně přijatelnému řešení. Prvořadá pozornost je věnována, z pohledu zaměření našeho výzkumu, mediaci. Téma je analyzováno z pohledu právněteoretického a kulturně-sociálního. Za ústřední hodnoty v kontextu tématu jsou považovány hodnoty spravedlnosti a spolupráce. Svou interdisciplinární povahou nám umožní teoreticko-kritické propojení právních a sociálních faktorů, které pak postupné zavádění smírných postupů do právního řádu ČR prostřednictvím vybraných institutů odůvodňují.

Systémy fungování mediace, tedy možnosti, jak může být mediace a s ní související opatření v daném státě včleněna do tamějšího systému řešení civilních sporů a jaké pobídky mohou být ve vztahu k mediaci činěny, jsou předmětem třetí kapitoly. Nejprve je předloženo uvedení do procesu „objektivace mediace“ v evropském prostředí, které vypovídá o tom, jaký byl průběh včleňování mediace do právní úpravy a jakými faktory byl ovlivněn. Poté jsou na zjednodušeném schématu znázorněny jednotlivé základní modely, z nichž je systém fungování mediace v konkrétních členských státech EU složen. Jde především o modely donucení, modely motivace a modely zjišťování informací o mediaci. Na závěr kapitoly je zkoumáno nastavení systémů fungovaní mediace ve faktickém stavu využívání mediace v EU a specificky v ČR.

Tímto je vytvořen přechod ke čtvrté kapitole, která se zaměřuje na konkrétní problematické aspekty výkonu mediace v českém právním prostředí a reflexi teoretických a praktických poznatků v této oblasti. Přičemž pro režim a právní úpravu mediace je zásadní zákon o mediaci. Pro adekvátní uchopení sledované problematiky nelze vytrhávat otázky charakteru mediace z kontextu systémového, historického a právního zakotvení. Směrodatné pro moderní pojetí mediace zůstává nadále angloamerické prostředí, ze kterého jsou extrahovány a implementovány jednotlivé teoretické a praktické koncepce realizace mediace do kontinentálního právního prostředí.

Závěrečné dvě kapitoly jsou věnované konkrétnímu institutu české právní úpravy aplikace mediace, v souvislosti s přípravou nového civilního řádu soudního tolik diskutovanému prvnímu setkání se zapsaným mediátorem. V páté kapitole se přes evropský právní kontext prvního setkání se zapsaným mediátorem a jeho odraz v evropských směrnicích a dokumentech dostaneme k právní analýze vlastního setkání podle občanského soudního řádu a podle zákona o zvláštních řízeních soudních. Poslední, šestá kapitola je věnovaná časoprostorové analýze míry využívání institutu prvního setkání se zapsaným mediátorem jednotlivými soudy, a to od roku 2013. Pokrývá tak kompletně celé časové období aplikace zákona o mediaci. Velmi důležitým faktorem pro efektivní využívání v praxi je typ samotného sporu. Přestože neexistuje typologie konkrétních sporů vhodných pro aplikování mediace, ukazuje se, že je první setkání se zapsaným mediátorem nařizováno u některých typů sporů více než u jiných. S ohledem na nízký počet případů nařízení prvního setkání se zapsaným mediátorem v prvních letech účinnosti zákona jsme pro detailnější prostorovou analýzu vybrali poslední dva roky sledovaného období, tj. roky 2017 a 2018.

Čím lze ukončit tuto předmluvu knihy a otevřít prostor pro čtenáře? Jistě velmi výstižnými slovy profesorky Naděždy Rozehnalové na konferenci MEDIACE 2017 o významu snah o zkoumání způsobů řešení konfliktů smírnou cestou. Tou, která zachová vztahy, vazby, hodnoty a umožní v každé ze sfér využívání další pokračování spolupráce. Za autorský kolektiv lze říci, že kniha je společensko-právní analýzou mediace v podmínkách ČR a teoretickým východiskem pro další části našeho výzkumu. Věříme, že přispěje k vytříbení argumentů pro podporu mediace a její rozvoj v teorii, výzkumu i aplikační praxi.

V Olomouci na podzim 2019

za kolektiv autorů Lenka Holá

1 Mediace v perspektivě práva a sociální změny

Úvod

Cílem kapitoly je pohled na právo a mediaci jako součásti právního systému sociologickoprávním způsobem, především se zaměřením na působení sociálních vlivů promítajících se do právní úpravy a ovlivňujících podobu práva, které pak zpětně působí na společnost. Autoři vycházejí z interpretativního paradigmatu, které konstatuje, že sociální realita i právo jsou konstruovány sociálně. Sociální skutečnost je pro zúčastněné skutečná díky tomu, že ji tito jako skutečnou vnímají. Lidský svět, a tedy i právo včetně mediace jsou takové, jak jim lidé rozumějí a jak si je konstruují. Poznávání sociální reality není jen poznáváním sociální reality samé, kde platí zákony kauzality, určenosti a účelovosti, ale je dáno i principy prosazujícími se při sociálním konstruování reality jedincem, jak na ně poukázali zejména Peter Berger a Thomas Luckmann.2 Klíčové pojmy, ideály a cíle se stále mění, a to tak, jak si je lidé konstruují v procesu sociální interakce. Sociální konstrukce reality a práva nutně závisí i na intenzitě veřejné moci, která se dostává do sociálního diskurzu. Soulad politické a právní skutečnosti závisí na dosažení kvalifikované shody na určité interpretaci sociálních faktů mezi účastníky sociálního diskurzu.

Záměrem autorů je analyzovat roli práva být samo nástrojem sociální změny v pozdně moderní společnosti a na druhé straně analyzovat míru, ve které odráží sociální změny ve společnosti. Zvážit, zda recentní evoluční změna práva nezpochybňuje tradiční poundovskou představu, že právo má být především sociálním inženýrstvím, a že tak dokáže udržet sociální rovnováhu. Byl to právě Roscoe Pound, představitel sociologické jurisprudence a zakladatel sociologie práva v USA, který již v roce 1906  ve svém příspěvku The Causes of Popular Dissatisfaction with the Administration of Justice poukázal na fakt, že soudní proces je pouze jedním z mnoha způsobů řešení právních sporů, a vyzvedl  možnosti  alternativních řešení sporů. Pound soudní  proces shledával pomalým a archaickým, v němž jde především o vítězství  za každou cenu a ne o hledání spravedlnosti.3

Autoři kapitoly si návazně položili otázku, zda je právo nástrojem cílené sociální změny v současné společnosti, nebo pouze reflektuje a potvrzuje sociální změny, ke kterým ve společnosti dochází. S touto základní otázkou souvisí i otázka identifikace mezí práva při prosazování sociální změny. Sociální změna bude představena se zaměřením na mediaci.

1.1 Mediace jako součást právního systému

Mediace jako forma řešení konfliktu založená na vyjednávání za účasti třetí, neutrální osoby s využitím poznatků z psychologie, sociální psychologie, sociální práce, sociologie, práva a dalších disciplín se začala dynamicky rozvíjet v posledních desetiletích 20. století. Rozvoj mediace je spjat s dobou postmoderní a je zde patrný vliv společenských změn. V pozadí každé sociální změny stojí změna společenských podmínek. Zájem o mediaci, který vyústil v právní úpravu této problematiky, souvisí úzce se společností a jejími dynamickými změnami od druhé poloviny 20. století. Současná společnost, o které se mluví jako o společnosti pozdně moderní či postmoderní již zhruba od 60. let 20. století, je stále méně homogenní, roste etnická, národnostní, náboženská a kulturní rozrůzněnost. Postmodernita znamená rostoucí počet pravidel a tím se zvyšující orientační nejistotu. Díky společenskému a technologickému vývoji již před delší dobou vznikla situace, kdy na každou otázku existuje několik rovnoprávných odpovědí, z nichž každá má vlastní plauzibilitu a legitimitu. S touto dobou je spojen růst sociálního napětí a společenských konfliktů. 4 Jak výstižně poznamenává Ulrich Beck, 5 v současné postmoderní společnosti existuje celá škála sociálních konfliktů, které předchozí typy společnosti nepoznaly. Jsou to konflikty, které vznikají v souvislosti s řešením otázek kvality života a rovnosti práv v souvislosti s emancipací jednotlivých sociálních skupin, ať již jde o ženy, etnické skupiny, osoby s odlišnou sexuální orientací, jiným náboženským vyznáním, nebo se specifickými nároky atd. Tradiční formální instituce nezvládají řešení sporů, které se stávají dlouhodobými a výsledky nevedou ke spokojenosti účastníků konfliktu. Mediaci můžeme chápat i jako reflexi na problematickou efektivnost soudního systému , související zejména s jeho přetížeností.

Mediace je tedy svázána s působením sociálních vlivů a je spojena s nástupem postmoderní společnosti, světem sítí a deregulací vedoucích k hledání alternativních řešení konfliktů, které vycházejí z hledání individuální odpovědnosti a aktivního zapojení do řešení konfliktů. Mediace je způsobem, jak se vypořádat s narůstajícími konflikty v postmoderní společnosti a s nespokojeností aktérů konfliktů. Je hledáním nových cest pro vzájemné pochopení plurality myšlení, způsobů jednání, hodnotových systémů a orientací.6

Pokud vyjdeme z novodobého pojetí mediace (Alternative Dispute Resolution) jako metody řešení konfliktů za pomoci kvalifikovaného mediátora, má v ČR svou historii teprve od počátku 90. let 20. století, kdy vznikla původně jako občanská iniciativa díky přenosu z USA. Zpočátku se mediace rozvíjela mimo justiční systém od vzdělávání v mediaci přes praktický výkon mediace až po vznik organizací sdružujících mediátory, jako byla Asociace mediátorů ČR.7

Do ČR se tedy mediace dostává naplno až po sametové revoluci. Mediace byla vnímána jako symbol svobody, nezávislosti, rovnosti, dobrovolnosti, vlastní občanské a individuální zodpovědnosti za řešení konfliktu, a to i díky tomu, že se v mediaci objevují hodnoty, které jsou obsažené v právním systému. Jsou to hodnoty, jako je rovnost, svoboda, úcta, ochrana osobnosti a dále se zde objevuje hodnota dobrovolnosti, důvěry a vlastní aktivity a odpovědnosti za řešení konfliktní situace. Pokud tyto hodnoty nejsou respektovány, může dojít k vyloučení z mediace, např. z důvodu nerovného vztahu. K mediaci patří i respekt k lidské důstojnosti jako hodnotě ukotvené v samých základech celého řádu základních práv obsažených v ústavním pořádku. Je s ní spojen nárok každé osoby na respekt a uznání jako lidské bytosti. 8

Po změně společenských podmínek byla mediace ukotvena nejprve v oblasti řešení trestních konfliktů (zákon o Probační a mediační službě) a ČR se stala jednou z prvních postkomunistických zemí, která tento restorativní prvek do řešení trestních věcí zavedla.

O mediaci v civilních sporech byla první explicitní zákonná zmínka přijata až s novelou občanského soudního řádu^9 účinnou od 1. října 2008, kdy byl do § 100 vložen nový odstavec 3. Ten umožnil soudu ve věcech péče o nezletilé děti „uložit účastníkům na dobu nejvýše 3 měsíců účast na mimosoudním smírčím nebo mediačním jednání nebo rodinné terapii“. V souvislosti s vývojem mediace v evropském kontextu v ČR probíhaly diskuse nad potřebou samostatného zákona o mediaci v civilních sporech. V rámci diskusí bylo patrné, že existují dva různé pohledy na samostatný zákon o mediaci: 1. Samostatný zákon o mediaci není třeba, protože stávající zákony umožňují (neznemožňují) mediaci využívat. 2. Je třeba samostatného zákona o mediaci, který by jasně stanovil základní východiska a organizaci jejího využití v civilních sporech. Současně by stanovil požadavky na osobu mediátora.10

Ministerstvo spravedlnosti ČR se rozhodlo pro vypracování samostatného návrhu zákona o mediaci, který by upravoval institut mediace šířeji. Do jeho tvorby i následných legislativních procesů byla zapojena mediátorská obec, množství institucí i dalších odborníků. Dne 2. května 2012 byl zákon o mediaci Parlamentem ČR schválen. Přijetím zákona o mediaci a vyhlášky č. 277/2012 Sb. stát prezentoval informaci o legitimitě mediace a zavázal se k její podpoře.

Je patrné, že zákon o mediaci v civilních sporech navazuje na vývoj mediace v evropském kontextu. Tento zákon definuje mediaci jako „postup při řešení konfliktu za účasti jednoho nebo více mediátorů, kteří podporují komunikaci mezi osobami na konfliktu zúčastněnými … tak, aby jim pomohli dosáhnout smírného řešení jejich konfliktu uzavřením mediační dohody“.11

Přijetí zákona o mediaci a vyhlášky č. 277/2012 Sb. znamenalo významnou podporu rozvoje mediace v ČR. Mediace se tak stala součástí právního systému a promítají se v ní důsledky změn, s nimiž je právo konfrontováno a jimiž prochází.

Mediace ve své právní (i neprávní) podobě v sobě zahrnuje odezvu na narůstající komplexitu současné společnosti, současně v sobě obsahuje tolik důležitý proces individualizace řešení sporu. Jak uvádí Elizabeth Tomlinson,12 sami mediátoři přispívají k pochopení práva a šanci lidí z nižších vrstev na lepší orientaci v byrokratickém systému. Na rozdíl od tradičního jednání je mediace důvěrná a probíhá neveřejně mezi oběma stranami. Diskuse mezi účastníky je také mnohem otevřenější a flexibilnější, než by tomu bylo před soudem. Snaha včlenit do popředí zájmy člověka je patrná z důvodové zprávy z roku 2012^13, kde se uvádí jako důvod, kromě splnění povinnosti implementace Směrnice o mediaci, také „snaha umožnit všem osobám alternativní řešení jejich konfliktů metodou rychlého a kultivovaného mimosoudního řešení …, odbřemenění soudů, možnost vyhnout se soudním sporům a řešit konflikt bez dlouhých čekacích lhůt, bez zbytečných finančních nákladů a bez zdlouhavé psychické zátěže stran …“. Vraťme se však k problematice práva a sociální změny.

1.2 Právo a sociální změna

Právo jako instituci společnosti nelze oddělovat od doby, ve které působí, a jeho dobovou povahu nelze pochopit v abstrakci od daného společensko-politického, myšlenkového a právního prostředí, což je i základním problémem normativně univerzalistického vymezení práva.14

Sociální změnu můžeme charakterizovat jako transformaci prvků kultury a sociálních institucí v čase.15 Základem sociální změny je obecně adaptace na změnu podmínek. Sociální změna je výsledkem působení řady faktorů a sociální vědci zejména v posledních dvou stoletích usilují o vytvoření obecné teorie, která by dokázala univerzalisticky vyložit příčiny a průběh sociální změny. Anthony Giddens^16 vhodně shrnul do tří hlavních kategorií podněty přispívající k sociálním změnám. Mezi hlavní činitele sociální změny zařadil fyzikální prostředí, politickou organizaci a kulturní faktory. Fyzikální prostředí v sobě zahrnuje nejen environmentální podmínky života v širokém slova smyslu, ale i materiální podmínky výrobních systémů a vlivy hospodářské. Politická organizace a politické rozhodování podporuje a směruje sociální změnu dnes daleko více než v dřívějších obdobích, a to z vnějšku i z vnitřku. Mezi kulturní faktory patří zejména rozvoj vědy a techniky, způsoby komunikace a způsoby myšlení a cítění, zahrnující i sociální ideály. Z hlediska našich úvah patří mezi kulturní faktory sociální změny významně i právo, jehož role v kontextu pozdně moderní společnosti a právního státu narůstá.

Neúspěšnost snah vymezit právo jednou, univerzální definicí je dána nejen rozdílnými ideovými východisky jednotlivých představitelů, ale i faktem, že právo je multidimenzionální fenomén.17 Právo nezahrnuje jenom rovinu normativní, ale i rovinu sociální, psychickou a axiologickou, stejně jako rovinu informační a mocenskou. Právo není pouze sumou platných právních norem, právních principů, právních hodnot a právních idejí, reprezentuje i podstatnou oblast sociálního života, zahrnující právní vědomí jednotlivců, sociálních seskupení a společnosti, právní komunikaci, oblast právní motivace, soubor právního jednání, oblast právních vztahů, činnost institucí realizujících a aplikujících právo a oblast právotvorby.18

Z právněsociologického pohledu je právem především „živé právo“ (lebendes Recht, living law), jak ho charakterizoval již v roce 1913 zakladatel evropské sociologie práva Eugen Ehrlich.19 Jde o chápání práva jako faktického právního života. Ehrlichovo „živé právo“ není právními větami pevně stanovené právo, a přece ovládá život. Zdrojem jeho poznání jsou především listiny, ale také pozorování života, obchodu, chování, jednání a způsobů života, zvyků a obyčejů. Obdobně i Roscoe Pound^20 staví oproti formálnímu právu v knihách (law in books) reálné právo v jeho působení, působící právo (law in action). Právo se v tomto smyslu stává jen jednou z mnoha sociálních struktur, které vznikají a proměňují se v závislosti na proměně a vývoji společnosti.21 Niklas Luhmann v tomto směru chápe právo jako sociální systém, kdy právo a společnost musí být nahlíženy a zkoumány ve vztahu vzájemné závislosti.22 Právní teorii je tedy třeba chápat jako součást teorie společnosti.23 Mediace tak není jen její právní úprava, ale její faktické fungování v životě společnosti, na které je nutné se zaměřit a sociologicko-právními metodami je zkoumat.

Výchozím bodem bude pro autory textu koncept právního systému jako otevřeného systému. Právo tedy nebude nahlíženo jako uzavřený autopoietický systém^24, ve kterém právo krouží samo kolem sebe a právo referuje opět k právu, ale jako snaha vystihnout vztah práva a sociální změny, ke které dochází v nastupující pozdně moderní společnosti. Z hlediska těchto úvah budou autoři na právo nahlížet především jako na soubor právních norem tvořících právní systém a rozhodovací činnost právních institucí aplikujících právo. Budou přitom respektovat fakt, že v právu bude vždy existovat napětí mezi jeho ideálním, normativním a faktickým aspektem.25

1.2.1 Právo jako závislá a/nebo nezávislá proměnná sociální změny

Právo moderní a pozdně moderní společnosti je spojováno především se státem, v demokratických společnostech pak se státem právním. Právní stát představuje základní právněpolitický rámec každodenního fungování práva, státu, demokratického politického systému a společnosti. Demokratický právní stát vystupuje jako univerzální instituce společnosti, institucionalizovaná forma sociálního života.

Právo odráží existující společenské podmínky a sehrává důležitou roli při jejich změně. Zachycení tématiky práva a sociální změny je však komplikováno faktem, že ekonomické, ideologické, politické a právní prvky na sebe vzájemně působí, prolínají se a dají se jen velmi obtížně identifikovat. Právo působí na makro-, mezo- a mikrostrukturu společnosti, a je proto nesnadné postihnout důsledky vlivu změn právního systému na společnost v celém rozsahu.26 V sociální praxi bývá právo napadáno za to, že nesehrává důležitou úlohu při prosazování sociální změny, ale také za to, že přináší více škody než společenského prospěchu.27 Právo samo o sobě není zárukou společenského vývoje ani jeho směřování. Problematická je dokonce i úspěšnost práva jako regulátora společenských procesů, prostředku řešení konfliktů a nástroje sociální kontroly.28 Ukazuje se, že „nejúspěšnější“ změny prostřednictvím práva spočívaly buď na dezintegraci sociálních skupin, nebo na jejich striktní kontrole.29

Zásadní roli práva při organizaci společnosti a její sociální změně přikládá právu zejména evolucionistický přístup k vývoji práva a společnosti. Anthony Giddens^30 považuje sociální evolucionismus za jeden z nejvlivnějších obecných přístupů vysvětlujících sociální změnu. Evolucionistický přístup v právu považuje právní systém za jednu z nejpodstatnějších složek modelu organizace společnosti. Mechanismus kolektivní evoluční selekce se vztahuje v plném rozsahu i na sám právní systém a právo má vliv na efektivnost fungování každé společnosti a její sociální změnu. Právo podstatným způsobem určuje, zda daná společnost a její model organizace uspějí v historickém vývoji.31

1.2.2 Vztah právní změny a sociální změny

Belgičtí právní filozofové Michel van de Kerchove a Francois Ost^32 sumarizovali možné variace vztahu právní změny a sociální změny, které vyjadřují možné stavy vzájemného ovlivnění a ignorování. Inspirováni jejich úvahami můžeme z testování vzniklých situací rekapitulovat tyto případy:

1. právní změna je doprovázena sociální změnou – efekt sledovaný zákonodárcem byl dosažen;

2. právní změna nevede k očekávané sociální změně – zde může nastat několik situačních variant; ponecháme-li stranou nekvalitní právní úpravu, připadá v úvahu situace, kdy právní změna byla prováděna jen k formálnímu uspokojení společenského tlaku (symbolická satisfakce) nebo se určitým sociálním skupinám podařilo faktické společenské změně zabránit;

3. společenská změna vyvolala následně právní změnu – tedy změna společenské situace si vynutila novou právní úpravu;

4. společenská změna zůstala bez vlivu na právní řád – zákonodárce si zachoval svoji autonomii a ignoroval tlak sociálních skupin, hnutí nebo společnosti.

Pokud se do uvedené sumarizace pokusíme zasadit mediaci, pak můžeme provést tuto rekapitulaci:

1. Právní změna je doprovázena sociální změnou. V praxi jsou stále častěji využívána alternativní řešení sporu. Do popředí se dostává individuální odpovědnost za řešení konfliktu. Proměňují se hodnoty společnosti a jí upřednostňované postupy k řešení konfliktů formou smíru. Pokud vyjdeme z údajů Ministerstva spravedlnosti ČR a porovnáme celkový počet vyřešených věcí za rok 2018, kterých bylo 415 647, a počet věcí ukončených smírem, kterých bylo 9 978, tvoří poměr těchto věcí 2,4 %. Přímo s mediací tyto údaje sice nesouvisí, přesto v porovnání s předchozími roky signalizují příklon k smírnému řešení sporů, kterým napomáhají alternativní metody řešení konfliktu.33

2. Právní změna nevedla k očekávané sociální změně. Právní změna sice vedla k sociální změně, ale ne v takové míře, jak se očekávalo. Míra využívání kooperativních postupů je i přes výše uvedené v bodě 1 stále velmi nízká. I přes prokázané výhody mediace je využívána napříč Evropou v méně než v 1 % případů.34 V ČR se orientačním propočtem tato hodnota pohybuje kolem 0,5 % případů. Na jedné straně jsou tedy institucionalizované a Evropským společenstvím i na národní úrovni podporované mimosoudní postupy k řešení sporů, na druhé straně jejich širšímu využívání stále brání překážky, které však dosud nebyly výzkumně identifikovány.35

3. Společenská změna vyvolala následně právní změnu, tedy změna společenské situace si vynutila novou právní úpravu. Jak již bylo uvedeno, je rozvoj mediace spjat s dobou postmoderní a souvisí úzce se společností a jejími dynamickými změnami od druhé poloviny 20. století. Do ČR se mediace dostává v plné míře až po sametové revoluci, která přináší svobodu a nezávislost. Společenská změna vyvolala rozvoj mediace i v dalších zemích, jak uvádí Robert Cholenský na příkladu USA, kde závažné společenské problémy vytvořily tlak na Kongres USA, který v roce 1964 přijal zákon o občanských právech, díky němuž vznikla Služba pro komunitní vztahy. Posláním této agentury bylo získat a vyškolit personál, který by mohl v příslušných oblastech šířit užívání mediace.36

4. Společenská změna zůstala bez vlivu na právní řád. Tato varianta se nepotvrdila, můžeme však sledovat jisté opožďování právních úprav za společenskými změnami. Společenská změna vyvolala následně právní změnu, tak jak jsme uváděli v bodě č. 3, ale došlo k tomu se značným zpožděním. Mediace byla ukotvena nejprve v oblasti řešení trestních konfliktů (zákon o Probační a mediační službě) a ČR byla jednou z prvních postkomunistických zemí, která tento restorativní prvek do řešení trestních věcí zavedla, stalo se tak však až po více než 10 letech od sametové revoluce. V civilních věcech se pak přijetí zákona o mediaci a vyhlášky č. 277/2012 Sb. uskutečnilo až po více než 20 letech od sametové revoluce a do značné míry se tak stalo na základě požadavku implementace Směrnice o mediaci. Implementaci Směrnice měly členské státy provést nejpozději do 21. května 2011. Počátek prací na zákoně o mediaci byl do jisté míry reakcí na implementační povinnost Směrnice o mediaci. Původní vládní návrh byl předložen k projednání již v roce 2009 jako návrh zákona o mediaci v netrestních věcech. Jeho projednávání však skončilo bez výsledku. Text návrhu byl přepracován o dva roky později, znovu předložen a po dlouhých jednáních a diskusích schválen 2. května 2012. Zákon nabyl účinnosti 1. září 2012, tedy o více než rok později, než byla lhůta k implementaci Směrnice o mediaci. ČR tedy prezentovala až v roce 2012 informaci o legitimitě mediace a zavázala se k její podpoře. Cesta k přijetí Směrnice o mediaci však také nebyla jednoduchá. Prvním významným krokem byl tzv. Akční plán Rady EU a Komise z roku 1998, na který navázal summit Evropské rady v Tampere v roce 1999. Výsledkem tohoto summitu byla zpráva, jejímž obsahem bylo mimo jiné doporučení členským státům zavést alternativní, mimosoudní postupy řešení sporů. Je tedy zřejmé, že právní změny se v mnoha případech podstatně opožďují za sociálními změnami. Vraťme se však k  právu jako prostředku regulace sociálních vztahů a nástroji sociální změny.

1.3 Právo – prostředek regulace sociálních vztahů a nástroj sociální změny

Společnost a sociální život v sobě zahrnují vždy určitý prvek organizovanosti, určitou formu sociálního řádu, který je nezbytný pro předvídatelnost sociálního světa. Společnost se reprodukuje za předpokladu, že lidé existenci určitého sociálního pořádku respektují a svým každodenním jednáním tak společnost vytvářejí.

Sociální systém v sobě zahrnuje i potřebu určitých řídicích a organizujících mechanismů ze strany společnosti, resp. její institucionalizované organizační formy – státu. Podoba a rozsah regulativních mechanismů organizujících a řídících společnost je předmětem veřejného diskurzu a politických rozhodnutí, která mají i legislativní povahu. Ve formování sociálního pořádku jde především o konfrontaci dvou základních možných principů organizujících společenský život, a to:

1. svobodného trhu – vychází z liberálních snah o „minimální stát“ a maximální svobodu pro jednotlivce tak, jak mu dali základ liberální ekonomové (Adam Smith a další). Absolutizace liberálního tržního modelu i na mimoekonomické oblasti lidského jednání se promítá na mikrosociální úrovni zejména do sociologických teorií sociální směny (social exchange theory). Na makrosociální úrovni jde o představu existence a fungování spontánního řádu společnosti, který sám nastaví optimální mechanismy fungování společnosti.37 Ve vztahu k právu se ekonomizující pohled na právo promítá do konceptu vlivného amerického hnutí v právu Law and Economics.38 Snaha promítnout do mediace ekonomický rozměr je patrná z důvodových zpráv návrhu zákona o mediaci z roku 2009^39 a roku 2012^40. V obou návrzích se pracuje s ekonomickou analýzou nové právní úpravy. Ve zprávě z roku 2009 se vyhodnocují náklady a přínosy nového zákona a k ilustraci jsou provedeny výpočty vyčíslující hospodářské přínosy pro stát.41 Mediace celkově finančně vychází až 16krát levněji než soudní řízení. Takto rozpracovaný výpočet v důvodové zprávě z roku 2012 chybí. Jsou v ní však uvedeny potenciální náklady státu spojené s administrací, tedy se zřízením a vedením seznamu mediátorů a organizací zkoušek mediátorů. V obou zprávách jsou uvedeny průměrné délky soudních řízení podle agendy sporu a následně zprůměrovány. Výsledky obou zpráv pak ukazují, že soudní řízení trvá průměrně něco přes 10 měsíců, zatímco mediační řízení v průměru necelé dva měsíce;

2. systémového řízení a organizace – v podobě státního řízení a zásahů do společenských vztahů a života jedinců a společnosti.

Mezi nástroji systémového řízení a usměrňování sociálního života a sociálních vztahů se uplatňují nejen právní nástroje, ale zejména:

■právní formy – regulují a organizují právní (sociální) vztahy ve společnosti;

■ekonomické nástroje (systémy ekonomických pobídek a sankcí);

■veřejné sdělovací prostředky (jsou schopny zásadním způsobem ovlivňovat společenské vědomí a veřejné mínění);

■formy užití moci (uplatňování politických nástrojů v rozhodovací činnosti, zejména moci výkonné);

■systémy výchovy (cílené působení v oblasti veřejného školství, výchovy a vzdělávání).

Systémové řízení a organizace jsou patrné na příkladu právního institutu zakotveného v § 100 odst. 2 o. s. ř., představujícího možnost soudu (je-li to účelné a vhodné) nařídit účastníkům řízení v rozsahu maximálně tří hodin první setkání s mediátorem zapsaným v seznamu mediátorů vedeném Ministerstvem spravedlnosti ČR za účelem vyřešení jejich sporu, a to bez ohledu na jejich vůli. Jde o procesní nástroj, díky kterému má soud ve svých rukou možnost autoritativně navést účastníky řízení k možnosti smírného vyřešení jejich konfliktu.

Z hlediska systému mediace je podle Komise hlavním problémem jejího fungování její nedostatečná znalost napříč veřejností, a též absence důvěry v tuto metodu řešení sporů, z důvodů „kulturních zvyklostí“.42 V závěru zprávy pak Komise uvádí, že je zapotřebí, aby členské státy zvýšily svá úsilí k podpoře a prosazování mediace nejvhodnějšími možnými prostředky, k nimž patří i zvýšení využití mediace tím, že strany sporu vyzve soud a nařídí povinné informativní setkání s mediátorem.

Právní normy působí na sociální (právní) vztahy uplatněním normativních požadavků na chování (jednání) právních subjektů, které jsou potvrzovány legálními sankcemi. Tato veřejnou mocí kontrafakticky stabilizovaná normativní očekávání vnášejí do sociálního života prvek stability sociálních (právních) vztahů a (právní) jistotu realizace recipročních práv a povinností. Jsou ale i významným nástrojem sociální změny společenských vztahů, činnosti sociálních institucí, průběhu sociálních procesů a výskytu sociálních jevů.

Projevuje se zde tak současně:

■konzervativní aspekt práva;

■inovativní působení práva na sociální realitu.

Podle Roscoea Pounda^43 je hlavním úkolem práva zachovávat společenskou rovnováhu. Právo je nástrojem sociálního inženýrství, právník je sociální inženýr, neboť působí na komplikovanou hru různorodých společenských zájmů a usiluje o odstranění třenic, sporů a škod uvnitř společnosti. Inženýrský charakter práva spočívá podle Pounda v tom, že legislativní rozhodnutí a právní konstrukce mohou být (obrazně řečeno) technickými a inženýrskými prostředky k vyvolání specifických společenských vztahů.

Takto chápané sociální inženýrství je vlastně zvláštním druhem právní politiky, kterou je právními nástroji usilováno o realizaci určitých cílů ve veřejném zájmu. I mediace se může zabývat spory týkajícími se veřejných zájmů a v případě provádění mediace v oblasti správního práva bude zvýšené ochrany požívat veřejný zájem. Za projekt právního sociálního inženýrství je často považován sociální stát se svým sociálním zákonodárstvím, vedeným snahou o zmírnění sociálních rizik a snížení sociální nerovnosti. Typickým příkladem sociálního inženýrství jsou rovněž programy pozitivního postupu, označované jako afirmativní nebo vyrovnávací akce, které mají právními prostředky kompenzovat sociální, kulturní, informační, motivační, jazykové a další bariéry a vytvořit tak pro znevýhodněné skupiny podmínky k faktickému prosazení rovnosti šancí (rovnosti příležitosti). S pojetím práva jako sociálního inženýrství koresponduje taktéž proces europeizace práva,44 který sleduje prosazení změny vnitrostátního práva k dosažení cílů přesahujících národní zájmy členských států.

Otázka, kterou je třeba si v této souvislosti položit, se týká požadavků, které je třeba zajistit k dosažení pravděpodobnosti, že právo bude efektivním nástrojem sociální změny. Významný americký právní sociolog William Evan^45 konstatuje požadavek součinnosti těchto sedmi podmínek:

■právo pochází z autoritativního a prestižního zdroje;

■právo musí být racionální, pokud jde o používání srozumitelných pojmů, a kompatibilní s existujícími hodnotami;

■zastánci nové právní úpravy by měli ukázat, že daná právní úprava je funkční i v jiných zemích;

■nová právní úprava by měla být uplatňována a vyžadována bezprostředně po nabytí účinnosti;

■prosazovatelé nové právní úpravy ji musí podporovat a angažovat se ve prospěch změny;

■uplatňování právní úpravy by mělo zahrnovat pozitivní a/nebo negativní sankce;

■právo by mělo přistupovat vůči svým porušitelům stejně (rovně), protože jde o výkon práva.

Právněsociologické práce specifikují překážky, které blokují dosažení změn prostřednictvím práva. Projevy rezistence ke změně vyvolávané právními předpisy (tak jak jsme jí byli svědky i v souvislosti s občanským zákoníkem účinným od 1. ledna 2014), jsou dány zejména psychologickými, sociálními, ekonomickými a kulturními momenty.46 Působení těchto faktorů se projevuje ve vzájemných kombinacích a různé intenzitě.

K psychologickým blokacím patří tendence k psychické stabilitě osobnosti, projevující se v oblasti právní percepce, právní motivace, dosaženého stádia právní socializace, úrovně morálního vývoje a osobnostního habitu. Mezi sociální faktory lze zařadit zejména skupinové zájmy, ideologické postoje, morální sentimenty a organizované opoziční platformy a hnutí. Ekonomické bariéry jsou dány limitovanými ekonomickými zdroji ve společnosti, což se projevuje zejména v souvislosti s uplatňováním sociálních práv v rámci ustupujícího sociálního státu. Takovou ekonomickou bariérou je i omezený přístup k informačním zdrojům.

Orientace adresáta právní normy v právním řádu vyžaduje přístup k informačním technologiím. Slibovaný přístup k informačnímu systému obsahujícímu úplné znění právních předpisů v podobě elektronické Sbírky zákonů dostupný každému bezplatně na internetu se stále odkládá, posledním předpokládaným termínem je až rok 2021. Přitom je zřejmé, že bez možnosti používání těchto systémů se dnes již v právním řádu ČR nelze vyznat. V této situaci alespoň § 13 zákona č. 309/1999 Sb., o Sbírce zákonů a o Sbírce mezinárodních smluv, stanoví, že územní samosprávné celky mají povinnost umožnit každému nahlížení do Sbírky zákonů. Mezi kulturní faktory, které omezují možnosti prosazení právních změn, můžeme zařadit převažující hodnoty a morální instituce společnosti, etnocentrismus některých sociálních skupin a vrstev, předsudky a inkompatibilita kulturních vzorců menšin pluralizující se společnosti. 47

Užití práva k prosazení sociální změny s sebou nese výhody i nevýhody. K výhodám patří zejména fakt, že právní nástroje sociální změny legitimizují prováděnou sociální změnu. Právo je vnímáno jako autorita a řád a poskytuje i možnost vynucení legálními sankcemi. Nežádoucími důsledky užití práva k prosazení sociální změny může být fakt, že odmítání prováděných změn poškodí celkovou autoritu práva a jeho efektivitu do budoucna.48

Rozsah sociální změny prováděné právními nástroji závisí na společensko-politických poměrech, zejména na zásadních politických změnách. V zemích východní Evropy to byl především pád totalitního politického systému. Významnou roli hraje oblast rozšiřování ochrany základních práv a svobod, rozvoj sociálního státu a potřeba právně upravit nové jevy ve společnosti (např. v oblasti medicíny, nových druhů trestné činnosti apod.). Z uvedeného je zřejmé, že právo často nutně reaguje na dynamičnost společensko-politických změn ve společnosti (např. změny daňových zákonů při změně politické reprezentace).

Společenské změny mohou být vedle legislativních nástrojů vyvolávány i přelomovými nebo silně medializovanými soudními rozhodnutími. Na druhou stranu judikatura sama reflektuje společenské změny, a dokonce se někdy na společenské změny odvolává a tím je do určité míry i legitimizuje. Lze dovodit i zpětnou vazbu judiciálních rozhodnutí na další vývoj práva a právních vztahů. Příkladem lze uvést některá rozhodnutí Ústavního soudu.

Nález Ústavního soudu ze dne 26. května 2014, sp. zn. ÚS I. ÚS 2482/13, týkající se střídavé péče, se promítá do rozhodovací praxe obecných soudů o svěření dítěte do výchovy po rozvodu rodičů, a to i po zrušení zákona o rodině č. 94/1963 Sb. občanským zákoníkem účinným od 1. ledna 2014. Ústavní soud v tomto nálezu vyšel z posunu ve vnímání role otce a matky při výchově dětí, zvýšeného zapojení otců do péče o dítě i v jeho nejmladším věku, vzrůstajícího počtu mužů odcházejících s dětmi na rodičovskou dovolenou a snahy umožnit „dvoukariérní“ manželství. Z těchto skutečností Ústavní soud ve svém nálezu dovodil, že pokud jsou oba rodiče způsobilí dítě vychovávat, pokud oba mají o jeho výchovu zájem a pokud oba dbali kromě řádné péče i o výchovu dítěte po stránce citové, rozumové a mravní, pak by svěření dítěte do střídavé péče mělo být pravidlem, zatímco jiné řešení je výjimkou.49

1.3.1 Meze práva při dosahování sociální změny

Je otázkou, kam až může právo jít ve svém inovativním účinku. Zejména právníci, ale i mnozí laikové mají blízko k představě všemohoucnosti (omnipotence) práva, které tak může určovat fungování sociálního života, zasahovat v zásadě do kterékoliv oblasti života společnosti a prosazovat arbitrární sociální změnu.50 S představou všemohoucnosti práva korespondují i názory laiků vinící ze všech nedostatků světa nedokonalé právo.

Opačným extrémem je představa, že právní regulace nemůže jít dále než k sankcionování stávajícího (existujícího) stavu. Tedy právo může pouze konzervovat stav společnosti, nemůže měnit zavedené způsoby chování a sociální život, nemůže společenské vztahy přetvářet k dosažení záměrné sociální změny.

Zmíněnou otázku limitů právní regulace nemohou ignorovat ani přístupy zákonného pozitivismu. Určení mezí práva směruje pozornost na právněpolitické aspekty práva, úroveň právní politiky a kvalitu právotvorné činnosti personifikovaného zákonodárce. Indikátorem efektivnosti právní regulace prosazující sociální změnu mohou být odpovědi na otázky, které můžeme použít i ve vztahu k právní úpravě mediace:

1. V jakém rozsahu ovlivňuje (resp. bude ovlivňovat) daná právní úprava faktické jednání adresátů práva a vyvolává zamýšlené právní účinky?

2. Lze dostatečně kontrolovat za pomoci dostupných prostředků jednání adresátů práva a zjistit případné odchylky od požadavku právní normy?

3. Lze prostřednictvím legálních sankcí efektivně a přiměřeně postihnout (příp. kompenzovat) porušování právních norem adresáty práva?

4. Nevyvolává daná právní úprava nezamýšlené vedlejší negativní účinky?

Otázka limitů regulativní a inovativní funkce práva nabývá na významu s pluralizací demokratické společnosti.

1.4 Právo a sociální změna v pozdně moderní společnosti

Společnost a právo prochází od poslední čtvrtiny minulého století výraznými změnami. 51 Přes rozdílnost názorů na dosah a charakter těchto změn lze specifikovat řadu sociálních jevů a procesů, které přesahují charakteristiku moderní společnosti a moderního práva. Jejich projevy mají navíc celoevropský a zčásti i globální rozměr. Tyto změny bývají souhrnně označovány jako etapa přechodu od moderní (industriální) společnosti ke společnosti pozdně moderní (postindustriální, postmoderní).

Současné západní společnosti jsou charakteristické stále více se pluralizující sociální strukturou a vyznačují se i narůstající pluralitou hodnotovou a pluralitou norem, idejí, ideálů, aspirací, životních stylů, kulturních preferencí a věr. Pod pojmem „společnost“ je tak dnes třeba chápat pluralitu dílčích společenství, která se vyznačují vlastní normativní a hodnotovou orientací. Pluralizace společnosti limituje dosažení všeobecného hodnotového a normativního konsenzu.

Absenci širšího hodnotového a normativního konsenzu pozdně moderní společnosti má šanci omezeně substituovat v poslední instanci pouze obecně závazný právní řád. Právo tak umožňuje koneckonců porozumět podstatě společnosti, jejímu životu a změnám a britský právní sociolog Roger Cotterrell^52 v tomto smyslu mluví o společnosti jako právním společenství (law’s community). Je to právní společenství, které dokáže ideově a sociálně pluralitní společnost integrovat v jeden, byť nesourodý celek. Regulativní, integrativní a inovativní funkce práva se tak v pozdně moderní společnosti stává existenční nezbytností.

V tomto kontextu se jeví podstatnou otázka, nakolik právo je a bude nadále schopno tuto stále obtížnější integrující sociální funkci plnit, nakolik může reagovat na sociální změny, korigovat je a iniciovat, a přitom se oprostit od politických, ekonomických a dalších mocenských vlivů.

Roger Cotterrell^53 si v tomto směru položil otázku, do jaké míry se právo osamostatnilo od svých společenských a kulturních kořenů a zdrojů, a zda tak může nezávisle působit na společenské vztahy a ovlivňovat sociální změny v západních společnostech na konci 20. století a na začátku 21. století. Konstatuje, že celkové ideové klima společností se od dob Friedricha Savignyho a Williama Sumnera změnilo. Jak dodává Niklas Luhmann,54 právo již není tím „starým dobrým právem“, jehož platnost se odvozovala od jeho neměnnosti, založené na minulosti a symbolizované jeho nezměnitelností. Na dnešní právo se nelze dívat pouze jako na aspekt společnosti, ale stále více jako na nástroj veřejné moci. Právo svoji efektivnost dnes odvozuje nejen od shody s normativními systémy hodnotově, ideově a kulturně pluralitní společnosti, ale stále více od politické moci, reprezentované nejen státem.

Právní věda reflektuje právo pozdně moderní společnosti konceptem právního pluralismu, který vystihuje posun práva k pluralitě jeho pramenů a ústup národního státu z pozic výlučného právotvůrce. Právní řád státu nabývá podoby multicentrického právního řádu s dominujícím postavením mezinárodního a evropského práva. S procesem globalizace se v pluralitní společnosti navíc prosazují spontánně se formující kvaziprávní systémy globálního charakteru (lex mercatoria, ius humanitis) a vystupují kvaziprávní systémy minoritních náboženských a etnických menšin (např. islámské právo). Vztah paralelně působících právních systémů přitom nemusí být ústavními dokumenty přesně vymezen a aktuální řešení je ponecháno judiciálnímu rozhodování, politickým rozhodnutím nebo spontánnímu průběhu. Ještě závažnější jsou situace označované jako „konflikt práva“, kdy paralelní kvaziprávní systémy existují bez vzájemného uznání a akceptace státní moci.

S postmoderním vnímáním světa dochází k relativizaci obsahu sociálních norem, hodnot, poznatelnosti sociálního světa a pravdy. Fakt odlišných právních prostorů a konec chápání práva jako objektivní reality pak znamená, že význam práva nespočívá na příkazu jedné, nezpochybnitelné autority, ale závisí na výsledku diskurzivního procesu. Interpretační a aplikační proces práva tak nemá jen jediný správný výsledek. Realita práva je diskurzivním výsledkem podnětů účastníků diskurzu, disponujících odlišnou společenskou mocí.55 Právo je definováno nikoliv svým textem, ale svým významem, který je nalézán v procesu neustálé reinterpretace právním a společenským diskurzem. Účastníci diskurzu přitom mají odlišnou sílu a schopnosti přispět k výsledku diskurzu. Realita (pravda) práva je sociálně konstruována pod vlivem nejautoritativnějších aktérů podílejících se na společenském diskurzu.

Postmodernita přináší kumulaci velkého množství změn do relativně krátkých časových období. Postmoderní interpretace sociálního světa, zpochybňující jeho racionalitu, narušila představu sociální změny jako výsledku racionálního procesu. Slovy Davida Lyona rozum ztrácí své velké „R“ a poznání je nazíráno – a vnímáno – jako (kon)textové, omezené a relativní.56 Tyto tendence jsou patrné i v právu, kdy postmoderní nazírání může vést až k dojmu, že každý má svoji pravdu a jen těžko se určuje, čí pravda je „lepší“ a čí „horší“.57 Postmoderní právní věda přichází s relativizací přístupů, na nichž právní věda spočívá. Americká právní teoretička Helen Stacy^58 v této souvislosti upozorňuje, že postmodernistické odmítnutí ideje pravdy a reality s sebou nese odmítnutí práva jako privilegovaného typu diskurzu. Narativní pohled na právo znamená, že právo nemá samo o sobě vyšší pozici nebo moc než jakýkoliv jiný typ narace.

Vážení čtenáři, právě jste dočetli ukázku z knihy Právní a sociální aspekty mediace v České republice.
Pokud se Vám líbila, celou knihu si můžete zakoupit v našem e-shopu.